Przepis art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) dopuszcza możliwość powoływania się przez oferentów na zasoby podmiotów trzecich w przypadkach enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Prawo posługiwania się dotyczy zasobów osoby trzeciej obejmujących: wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Jak to rozumieć

Ścisła wykładnia gramatyczna tego przepisu, którą w swych kilku orzeczeniach zaprezentowali Krajowa Izba Odwoławcza oraz prezes Urzędu Zamówień Publicznych, sugeruje, że uprawnienie wykonawcy do opierania się na potencjale podmiotów trzecich nie odnosi się do zdolności ekonomicznej.

Powstaje zatem pytanie, czy dopuszczalne jest powoływanie się w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zdolności ekonomiczne podmiotu trzeciego, a więc np. na posiadaną przez niego polisę odpowiedzialności cywilnej oraz dane zawarte w sprawozdaniu finansowym lub jego części. Pytanie to jest o tyle uzasadnione, że wyrażany ?w niektórych orzeczeniach KIO (m.in. w wyrokach z 27 sierpnia 2010 r., KIO/1754/10, oraz ?z 7 listopada 2012 r., KIO 2320/12; KIO 2321/12) pogląd o braku możliwości powoływania się na zdolność ekonomiczną innych podmiotów budzi jednak poważne wątpliwości, które mają oparcie w nieprawidłowej (niepełnej) implementacji do polskiego porządku prawnego art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (DzUrz UE L 134 z 30 kwietnia 2004, s. 114, dalej: dyrektywa). Przepis ten nie różnicuje warunków ekonomicznych i finansowych, dając oferentom możliwość posłużenia się w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych warunków.

Przy implementacji przepisu dyrektywy w art. 26 ust. 2b p.z.p. pominięto zatem sytuację ekonomiczną wykonawcy. Niezależnie od zasadności takiej transpozycji dyrektywy przy interpretacji tego przepisu należy uwzględniać reguły zawarte w dyrektywach i przepis ten powinien podlegać tzw. wykładni prounijnej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE w przypadku braku precyzyjnego wdrożenia do ustawodawstwa krajowego „tam, gdzie celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce, jednostka ta może korzystać z pełni swoich praw i w razie potrzeby powoływać się na nie przed sądem krajowym" (orzeczenie ETS z 17 listopada 1993 r., C -71/92, w sprawie Komisja Europejska przeciw Królestwu Hiszpanii). W tych okolicznościach należy dokonać takiej interpretacji art. 26 ust. 2b p.z.p., która jest zgodna z treścią i celem danej dyrektywy i powinna być ona „(...) dokonywana tak dalece, jak to możliwe, aby osiągnąć rezultat określony w dyrektywie" (tak m.in. wyrok WSA we Wrocławiu z 28 stycznia 2010 r., I S.A./Wr1637/09).

Z tych też powodów należy przyjąć, że przez „zdolności finansowe" według art. 26 ust. 2b p.z.p. należy rozumieć zdolności dotyczące zarówno sytuacji finansowej, jak i ekonomicznej, według art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Taki pogląd wyraziła KIO w wyrokach z 23 lutego 2011 r. (KIO 269/11), z 7 listopada 2011 r. (KIO 2255/11; KIO 2260/11; ?KIO 2283/11) oraz z 22 grudnia 2011 r. (KIO 2572/11, 2621/11, 2623/11, 2634/11).

Należy podkreślić, że zgodnie z przywołanym art. 47 ust. 2 dyrektywy „wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów...".

Realny charakter

Oznacza to, że możliwość powołania się na zasoby ekonomiczne oraz finansowe innego podmiotu została w dyrektywie uzależniona od zaistnienia tzw. stosownych sytuacji i należy ją odnosić zawsze do konkretnego zamówienia. Z tych też powodów w każdym przypadku powołania się przez wykonawcę na zasoby ekonomiczne podmiotu trzeciego należy rozważyć, czy mamy do czynienia z tzw. stosowną sytuacją. W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE należy przyjąć, że owa „stosowna sytuacja" zachodzi np. w przypadku istnienia powiązań kapitałowych podmiotów czy oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (wyrok TSUE ?w sprawie C-5/97 Ballast Nedam Groep NV v. państwo belgijskie, ECR 1997, s. I-7549; wyrok KIO ?z 7.11.2011 r., KIO 2255/11; KIO 2260/11; KIO 2283/11). Wykonawca, powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego, musi wykazać zatem, że udostępniane zasoby będą służyły nie tylko do wykazania zamawiającemu, że wykonawca spełnia stawiane przez niego warunki, ale również, że w przypadku udzielenia zamówienia będą one wykorzystane bezpośrednio do realizacji zamówienia (tzn. będą miały realny charakter). Jednym z dowodów, którymi może się posłużyć oferent, jest „stosowne zobowiązanie innych podmiotów", które ?w swej treści winno zawierać zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji określonych zasobów na czas realizacji zamówienia (KIO ?w wyroku z 7 listopada 2011 r., KIO 2255/11; KIO 2260/11; KIO 2283/11).

Więź prawna

Praktyka udostępniania zasobów podmiotów trzecich wskazuje jednak, że nie każde zasoby ekonomiczne będzie można w sposób łatwy udostępnić. Przykładowo udostępnienie polisy OC będzie wymagało wykazania, w jaki konkretnie sposób wykonawca miałby zostać objęty ochroną ubezpieczeniową na podstawie umowy ubezpieczenia zawartej przez inny podmiot oraz wykazać łączącą go ?z ubezpieczycielem więź prawną, która gwarantowałaby możliwość skorzystania ?z ubezpieczenia za zdarzenia wywołane działaniem lub zaniechaniem wykonawcy (wyrok KIO z 8 stycznia 2014 r., KIO 2931/13).

Robert ?Siwik, associate, Kancelaria prawna ?Jara & Partners Sp.k.

Przepis art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych budzi w praktyce wiele kontrowersji z uwagi na jego rozmaite interpretacje, dokonywane zarówno przez zamawiających oraz wykonawców, jak i Krajową Izbę Odwoławczą czy Urząd Zamówień Publicznych. Wiele z tych orzeczeń, co zostało potwierdzone wyrokami sądów powszechnych, nie tylko jest przykładem naruszenia podstawowych dyrektyw wykładni przepisów prawa, ale przede wszystkim godzi w zasadę pewności prawa. W wielu przypadkach organy orzecznicze starają się poprzez swoje rozstrzygnięcia „skorygować" domniemaną intencję (racjonalnego) ustawodawcy, zapominając, że w sytuacji, gdy sensu przepisu nie da się skorygować secundum legem, to właściwym rozwiązaniem są inne środki instytucjonalne, jak np. nowelizacja prawa.