Sprawdź przejmowane przedsiębiorstwo, aby nie stracić zamówień publicznych

Może się bowiem okazać, że w wyniku transakcji udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub jego realizacja na podstawie zawartej już umowy będzie nie tylko utrudniona, ale wręcz niemożliwa, co może niekorzystnie wpłynąć na wartość samej transakcji M&A.

Aktualna koniunktura gospodarcza powoduje, że przeprowadzenie udanej transakcji fuzji /przejęcia jest znacznie trudniejsze niż jeszcze kilka lat temu. Wynika to zarówno z obiektywnych warunków rynkowych, związanych z niskim poziomem wzrostu gospodarczego oraz ryzykiem wynikającym z zadłużenia, jak również z barier psychologicznych po stronie osób decyzyjnych.

Jednak solidnie przygotowana transakcja, opierająca się na kompleksowym i wszechstronnym badaniu due diligence przejmowanego przedsiębiorstwa pozwala na wyeliminowanie wielu znaczących ryzyk, które mogą zakłócić przebieg transakcji i wpłynąć negatywnie na jej wartość. Niezależnie od branży przeprowadzenie badania odbywa się zazwyczaj według podobnego schematu. Bada się cały zakres działalności przedsiębiorstwa na podstawie szczegółowego zestawu pytań.

Co podlega badaniu

W przypadku przedsiębiorstw działających na rynku zamówień publicznych zakres due diligence, obejmujący badanie prawne umów zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp):

wydaje się niewystarczający.

Przeprowadzając prawne badanie tego rodzaju przedsiębiorstwa, należy bowiem wziąć pod uwagę kilka dodatkowych, istotnych czynników, a mianowicie:

Kupiłem lub sprzedałem – i co teraz

Możliwe do zastosowania instytucje, regulujące zmiany podmiotowe po stronie dłużnika lub wierzyciela określa Kodeks cywilny, który przewiduje:

Przystąpienie do długu, zamiast jego przejęcia

Praktyka gospodarcza wypracowała sposób na umożliwienie rzeczywistego wykonania zamówienia przez podmiot, który nabył zorganizowaną część przedsiębiorstwa odpowiedzialną za wykonanie określonego zamówienia. Co do zasady za zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, odpowiada solidarnie (jego) nabywca i (jego) zbywca. Innymi słowy, de facto dochodzi więc do kumulatywnego przystąpienia do długu, w wyniku którego nabywca staje się obok zbywcy-wykonawcy zamówienia solidarnym dłużnikiem wobec zamawiającego. Zatem zbywca-wykonawca nie tylko nie zostaje zwolniony z długu, ale zamawiający obok niego zyskuje dodatkowego dłużnika, w osobie nabywcy. Jak potwierdza prezes UZP, konstrukcja ta nie przeczy zasadom wynikającym z ustawy pzp i jest w pełni dopuszczalna. Co istotne, kumulatywne przystąpienie do długu wynika z ustawy, i nie tylko nie wymaga zgody zamawiającego, ale także nie przewiduje możliwości jego sprzeciwu ani zaniechania odbioru przez niego świadczenia, wynikającego z umowy w sprawie zamówienia, przez nabywcę który przystępuje do długu.

W trakcie postępowania

Wartość nabywanej części przedsiębiorstwa jest związana także z potencjalnymi przychodami, które mogą zostać wygenerowane poprzez udział w procedurach przetargowych, zwłaszcza jeśli doszło do wyboru oferty zbywcy jako najkorzystniejszej, ale jeszcze nie podpisano umowy w sprawie zamówienia. Dopóki nie doszło do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, nabywca zorganizowanej części przedsiębiorstwa, po zamknięciu transakcji, może złożyć ofertę w swoim imieniu.

Jeśli jednak wniosek lub oferta zostały już w danym postępowaniu złożone przez zbywcę, nie jest możliwe przeniesienie na nabywcę praw zbywcy, wynikających z udziału w tym postępowaniu. W toku negocjowania umowy transakcyjnej nabywca powinien wówczas zadbać, aby zbywca zagwarantował, że:

Tylko wówczas możliwe będzie zapewnienie osiągnięcia przez nabywcę pełnych korzyści wynikających z przejęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem autora:

Krzysztof Feluch, radca prawny w zespole M&A kancelarii Wierzbowski Eversheds

Planując transakcję M&A oraz związane z tym due diligence przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, należy brać pod uwagę nie tylko kwestie związane z już zawartymi umowami w sprawie zamówienia, badając wynikające z nich roszczenia i długi, ale należy mieć na uwadze możliwość przelewu wynikających z nich wierzytelności oraz kumulatywnego przystąpienia do wynikającego z nich długu. Niezbędne jest szczegółowe zaadresowanie tej kwestii w umowie pomiędzy sprzedającym a kupującym, gdyż samo nabycie przedsiębiorstwa może być niewystarczające do wstąpienia przez nabywcę w miejsce zbywcy do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Piotr Kunicki, prawnik w zespole prawa zamówień publicznych kancelarii Wierzbowski Eversheds

Nie mniej istotne jest zbadanie prawidłowości procedury udzielenia zamówienia, która poprzedziła zawarcie umowy. Wykrycie poważnych nieprawidłowości może bowiem stwarzać ryzyko prawne związane z ewentualnym unieważnieniem umowy. Biorąc pod uwagę kontynuację ubiegania się o zamówienia w okresie pomiędzy zamknięciem transakcji a zakończeniem wszelkich postępowań będących w toku w chwili jej zamknięcia, należy dokładnie zweryfikować postępowania planowane lub będące w toku. Sama umowa zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa powinna zapewniać kontynuację ubiegania się o udzielenie zamówienia przez to zbywane przedsiębiorstwo, tak aby nabywca czerpał korzyści, jakie może osiągnąć z postępowań będących w toku. Zaniechanie w tym zakresie może skutkować brakiem zamówień w okresie, który objęty jest aktualnymi przetargami.

Opinia i orzeczenia

Jak wyjaśnia Urząd Zamówień Publicznych w jednej ze swoich opinii prawnych: „W świetle art. 7 ust. 3 ustawy pzp, zamówienie publiczne może zostać udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp. (...), wykonawcą zamówienia może stać się wyłącznie taki podmiot, który uczestniczył w jawnym postępowaniu i został poddany rygorom procedury przetargowej. Powyższa wykładnia znajduje uzasadnienie w dwóch wyrokach Sądu Najwyższego. W świetle tezy wyroku z 13 stycznia 2004 r. (sygn. akt V CK 97/03) niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego. W ww. orzeczeniu Sąd uznał, iż przedmiotem i celem umowy zawartej pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego a osobą trzecią było przeniesienie praw i obowiązków wynikających z umowy o zamówienie publiczne, zawartej w wyniku wygranego przez wykonawcę przetargu na udzielenie zamówienia publicznego, tzw. sukcesja szczególna. Tego rodzaju umowa jest nieważna, ponieważ prowadzi do obejścia bezwzględnie obowiązującego obecnie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Natomiast w wyroku z 27 czerwca 2003 r. (sygn. akt IV CKN 302/2001), Sąd Najwyższy wykluczył co do zasady możliwość cesji roszczenia o zawarcie umowy nabytego w drodze rozstrzygnięcia przetargu organizowanego przez jednostkę publiczną, normowanego bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy".

Jak wyjaśnia Urząd Zamówień Publicznych w jednej ze swoich opinii prawnych: „W świetle art. 7 ust. 3 ustawy pzp, zamówienie publiczne może zostać udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp. (...), wykonawcą zamówienia może stać się wyłącznie taki podmiot, który uczestniczył w jawnym postępowaniu i został poddany rygorom procedury przetargowej. Powyższa wykładnia znajduje uzasadnienie w dwóch wyrokach Sądu Najwyższego. W świetle tezy wyroku z 13 stycznia 2004 r. (sygn. akt V CK 97/03) niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego. W ww. orzeczeniu Sąd uznał, iż przedmiotem i celem umowy zawartej pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego a osobą trzecią było przeniesienie praw i obowiązków wynikających z umowy o zamówienie publiczne, zawartej w wyniku wygranego przez wykonawcę przetargu na udzielenie zamówienia publicznego, tzw. sukcesja szczególna. Tego rodzaju umowa jest nieważna, ponieważ prowadzi do obejścia bezwzględnie obowiązującego obecnie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Natomiast w wyroku z 27 czerwca 2003 r. (sygn. akt IV CKN 302/2001), Sąd Najwyższy wykluczył co do zasady możliwość cesji roszczenia o zawarcie umowy nabytego w drodze rozstrzygnięcia przetargu organizowanego przez jednostkę publiczną, normowanego bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy".