Jak zatrudnić przyszłego emeryta aby uniknąć konsekwencji ochrony przed zwolnieniem

Pracodawca dwa razy zastanowi się, zanim zatrudni pracownika z długim stażem. Wynika to z faktu, że taki podwładny może już znajdować się w tzw. wieku przedemerytalnym lub być o krok od niego. Jego osiągnięcie oznacza natomiast objęcie szczególną ochroną przed zwolnieniem.

Senior pod ochroną

Zgodnie z art. 39 k.p. nie można wypowiedzieć umowy o pracę pracownikowi, któremu brakuje nie więcej niż 4 lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia mu uzyskanie prawa do emerytury wraz z osiągnięciem tego wieku (do czerwca 2004 r. były to 2 lata).

Oznacza to, że ze szczególnie chronionym podwładnym nie można – co do zasady – zerwać współpracy. Jest to możliwe jedynie w razie popełnienia przez niego na tyle poważnego przewinienia, że kwalifikuje się ono na dyscyplinarkę. Umowę z przyszłym emerytem można też rozwiązać z powodu likwidacji bądź upadłości pracodawcy lub w razie uzyskania przez niego prawa do renty z tytułu całkowitej niezdolności do pracy.

W innych okolicznościach wymówienie umowy takiej osobie byłoby niedopuszczalne. Bez znaczenia jest, że jej praca jest oceniana negatywnie lub że pracodawca dysponuje innymi, bardziej efektywnymi pracownikami, którzy mogliby wykonywać te same obowiązki.

Jak w takim razie zatrudnić osobę z grupy doświadczonych pracowników w sposób będący kompromisem między ochroną wynikającą z kodeksu pracy a potrzebą zagwarantowania pracodawcy niezbędnej swobody w decydowaniu o składzie załogi?

Nie zawsze okres ochronny trwa 4 lata

Warto przypomnieć, jakie zasady rządzą obliczaniem wieku, którego osiągnięcie uprawnia do objęcia ochroną. Nie są one już tak proste. W określonych przypadkach okres ochrony może wynosić więcej niż kodeksowe 4 lata. Łatwiej było do końca 2012 r. Wtedy też wiek emerytalny wynosił, co do zasady, 60 lat dla kobiet i 65 dla mężczyzn. Kwestia ta nieco się skomplikowała od 1 stycznia 2013 r., czyli od wejścia w życie nowelizacji ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (DzU z 2012 r., poz. 637).

Zmiana ta wprowadziła jednolity wiek emerytalny dla mężczyzn i kobiet – 67 lat. Dochodzenie do tego podwyższonego wieku emerytalnego będzie jednak następować stopniowo. Ustawa przewiduje, że wiek ten będzie się podnosił co kwartał o 1 miesiąc. Docelowy poziom 67 lat kobiety osiągną w 2040 r., a mężczyźni – w 2020 r. >patrz tabela.

Pod względem wpływu podwyższenia wieku emerytalnego na kwestię ochrony przed zwolnieniem zatrudnionych możemy podzielić na dwie grupy.

Pierwszą stanowią pracownicy, którzy w dniu wejścia w życie nowelizacji (1 stycznia 2013 r.) byli już objęci ochroną wynikającą z art. 39 k.p. Co do zasady są to mężczyźni, którzy do końca 2012 r. przekroczyli 61 lat, oraz kobiety, które do tego dnia ukończyły 56 lat. Obliczając okres ochrony w stosunku do takich osób, do 4 lat z kodeksu pracy automatycznie trzeba dodawać dodatkowy czas, o który przesunął się wiek emerytalny konkretnego pracownika na podstawie nowelizacji.

Drugą grupę stanowią zatrudnieni, którzy na przełomie lat 2012 i 2013 nie korzystali jeszcze z ochrony przedemerytalnej. W ich przypadku 4-letni okres protekcji rozpoczyna się w dniu poprzedzającym o 4 lata moment, w którym osiągną wiek emerytalny na nowych zasadach.

Przykład

PONAD ROK DŁUŻEJ

Pani Marta pracuje jako asystentka w biurze doradczym. Ma do niej zastosowanie standardowy wiek emerytalny. Kobieta urodziła się w listopadzie 1956 r. i w listopadzie 2012 r. ukończyła 56 lat.

Została więc objęta kodeksową ochroną jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji, zgodnie z którą jej wiek emerytalny wynosi co najmniej 61 lat i 4 miesiące. Osiągnie go w marcu 2018 r. Jej okres ochronny będzie trwał aż do tego momentu, czyli wyniesie aż 5 lat i 4 miesiące.

Przykład

UCIEKAJĄCA GWARANCJA

W tym samym biurze pracuje pani Maria, która 56. rok życia ukończyła w styczniu 2013 r. Jej wiek emerytalny wynosi więc co najmniej 61 lat i 5 miesięcy. Osiągnie go w lipcu 2018 r. Okres ochrony rozpocznie się dokładnie 4 lata wcześniej, tj. w lipcu 2014 r.

Wiek emerytalny, o którym mowa w art. 39 k.p., to – co do zasady – tzw. powszechny wiek emerytalny. Do niedawna 60 lat dla kobiet i 65 dla mężczyzn, a po ostatnich zmianach 67 lat dla wszystkich. Jednak do niektórych grup zatrudnionych stosuje się nieco inne zasady.

Są to osoby pracujące w zawodach objętych tzw. obniżonym wiekiem emerytalnym – m.in. pracownicy kolejowi czy górnicy. Okres, podczas którego podlegają ochronie przed zwolnieniem, oblicza się, uwzględniając odpowiednio ich preferencyjny wiek emerytalny. Potwierdził to Sąd Najwyższy w wyroku z 11 czerwca 1991 r. (I PZP 19/91).

Wyjście – umowa terminowa

Ochrona przedemerytalna nie jest jednak absolutna. Są sytuacje, gdy angaż przyszłego emeryta można wypowiedzieć. Tak jest w przypadku umów zawartych na czas określony. Potwierdził to Sąd Najwyższy w wyroku z 27 lipca 2011 r. (II PK 20/11).

Zgodnie z tym orzeczeniem, możliwe jest wypowiedzenie umowy terminowej, która uległaby rozwiązaniu z upływem okresu jej trwania przed osiągnięciem przez zatrudnionego wieku emerytalnego, umożliwiającego uzyskanie prawa do emerytury. Umowę terminową można więc wypowiedzieć w trakcie ochrony przedemerytalnej, jeżeli i tak skończyłaby się ona przed nabyciem prawa do emerytury przez podwładnego. Takie podejście jest zgodne z celem art. 39. Jeżeli umowa i tak rozwiązałaby się, zanim zatrudniony stałby się emerytem, to niecelowe jest zakazanie jej wcześniejszego rozwiązania.

Aby wcześniejsze rozwiązanie umowy terminowej w ogóle było możliwe, trzeba stosowną klauzulę zawrzeć podczas jej podpisywania. Zgodnie z art. 33 k.p. można ją wprowadzić jedynie do kontraktów zawieranych na dłużej niż 6 miesięcy.

Przykład

PRZESUNIĘTY TERMIN

Szef w grudniu 2012 r. zatrudnił pana Marka na podstawie umowy o pracę na czas określony do końca 2013 r. Pan Marek ma 64 lata (urodził się w styczniu 1949 r.). Ochrona przedemerytalna obejmuje go od stycznia 2010 r. (ukończył wtedy 61 lat). Strony uzgodniły możliwość przedterminowego wypowiedzenia angażu.

Uważamy, że można mu obecnie wypowiedzieć umowę o pracę, gdyż i tak rozwiązałaby się ona przed osiągnięciem przez niego wieku emerytalnego. Pracownik osiągnie go dopiero w czerwcu 2014 r., kiedy skończy 65 lat i 5 miesięcy.

Co ważne, ochrona z art. 39 k.p. zabrania jedynie wypowiadania umowy. Dopuszczalne jest jej rozwiązanie na mocy porozumienia stron. Nie jest też sprzeczne z prawem wypowiedzenie angażu jeszcze przed wejściem pracownika w okres ochronny, choćby umowa miała się rozwiązać – na skutek upływu okresu wypowiedzenia – już po wejściu w ochronę.

Przykład

WAŻNA DATA WYPOWIEDZENIA

Pan Łukasz urodził się w styczniu 1952 r. Pracuje od 4 lat na czas nieokreślony jako mechanik w warsztacie. Wiek emerytalny dla niego wynosi 66 lat i 5 miesięcy. Osiągnie go w czerwcu 2018 r.

Ochrona przedemerytalna obejmie go więc w czerwcu 2014 r. (4 lata wcześniej). Szef może wypowiedzieć mu umowę np. w maju 2014 r. Będzie to zgodne z prawem, mimo że angaż rozwiąże się dopiero z końcem sierpnia 2014 r. (po 3-miesięcznym okresie wypowiedzenia).

Terminowe prace

Należy pamiętać, że zawarcie umowy na czas określony powinno mieć obiektywne uzasadnienie. Uwaga ta jest aktualna zarówno w przypadku zatrudniania młodzika, jak i seniora.

Umowę terminową (co do zasady) powinno się zawierać, gdy okoliczności wymagają właśnie takiego typu kontraktu. Jeżeli pracodawca zatrudnia nową osobę np. do pracy przy projekcie, o którym wiadomo, że będzie trwał 20 miesięcy, jak najbardziej uzasadnione jest zawarcie angażu na taki okres.

Gdy brakuje obiektywnych przyczyn do podpisania terminowej umowy, można się narazić na zarzut próby obejścia przepisów o zatrudnianiu na czas nieokreślony. W przypadku pracownika, którego obejmuje art. 39 k.p. lub w niedługim czasie będzie podpadał pod ten przepis, zawarcie umowy terminowej bez wystarczającej przyczyny może zostać uznane dodatkowo za chęć obejścia przepisów o ochronie przedemerytalnej.

Bez dyskryminacji

Rekrutując pracowników, nie wolno zapominać, że przy podejmowaniu decyzji o angażu zakazana jest jakakolwiek dyskryminacja. Dotyczy to również nierównego traktowania ze względu na wiek.

Nie można odmówić podpisania umowy tylko z powodu wieku kandydata, który spełnia wszystkie wymagania i jest lepszy od konkurentów. Jeżeli taki pretendent do pracy będzie w stanie wykazać, że niezaproponowanie mu angażu wynika właśnie z liczby przeżytych wiosen, może to firmę słono kosztować.

W szczególności powstanie ryzyko zapłaty odszkodowania za stosowanie dyskryminacji w procesie rekrutacji. Jego wysokość nie może być niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę (1600 zł w 2013 r.). Górna granica nie jest określona.

Bezprawne zwolnienie chronionego

Sankcje, jakie mogą spotkać pracodawcę za ewentualne bezprawne rozwiązanie umowy z przyszłym emerytem, są bardzo dotkliwe. Zwolniony podwładny może domagać się przed sądem przywrócenia na etat oraz wynagrodzenia za cały okres, kiedy pracy (mimo starań) nie miał. Biorąc pod uwagę, ile zazwyczaj upływa czasu od wniesienia pozwu do uzyskania pełnomocnego wyroku, może to oznaczać konieczność wypłaty poborów za wiele miesięcy.

Z drugiej jednak strony taki pracownik często dysponuje bagażem cennych doświadczeń. Może okazać się po prostu lepszy niż jego młodsi konkurenci do etatu. W związku z tym jego pozbycie się z firmy (albo odrzucenie jego oferty pracy) może z tego punktu widzenia być niekorzystne dla pracodawcy.

Angażowanie seniora – katalog reguł

Przyjmując do pracy kandydata, który zbliża się do emerytury, nie trzeba koniecznie wiązać się z dodatkowymi ograniczeniami. Trzeba jednak pamiętać o kilku zasadach:

ZASADA 1. Oblicz okres ochrony

Dobrze ustal okres ochrony przedemerytalnej – nie zawsze wynosi on 4 lata. Przede wszystkim trzeba patrzeć na datę urodzenia pracownika. Pamiętaj również o tym, że do niektórych zatrudnionych zastosowanie mają szczególne przepisy emerytalne.

ZASADA 2. Dobrze określ termin końcowy

Jeśli istnieją ku temu obiektywne powody, rozważ określenie terminu końcowego umowy na czas określony w taki sposób, aby przypadał przed dniem, kiedy pracownik nabywa prawo do emerytury.

ZASADA 3. Zagwarantuj możliwość rozwiązania umowy

W umowie terminowej trzeba przewidzieć możliwość jej wcześniejszego rozwiązania za dwutygodniowym wypowiedzeniem. Pamiętaj, że jest to możliwe jedynie w przypadku angaży zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy.

ZASADA 4. Nie dyskryminuj

Nie wolno dyskryminować ze względu na wiek. Nie można z tego powodu odmówić zatrudnienia. Liczba wiosen nie może być też przyczyną zwolnienia.

Trzymając się wskazanych wytycznych, możliwe jest równoczesne czerpanie korzyści z zatrudnienia doświadczonego pracownika oraz z niezbędnej swobody w decydowaniu o składzie załogi.

—dr Patrycja Zawirska, radca prawny, kieruje Zespołem Prawa Pracy w K&L Gates Jamka sp.k.

—Krzysztof Gąsior, prawnik w K&L Gates Jamka sp.k.