Zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Nie budzi wątpliwości możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jednak w orzecznictwie KIO pojawiły się rozbieżności co do wykorzystania tego uprawnienia przez wykonawców celem zapewnienia sobie wysokiej pozycji w rankingu wykonawców zaproszonych do dalszego udziału w postępowaniu.
Izba wzięła pod uwagę argumentację, że wykładnia przepisów ustawy p.z.p. nie pozwala zamawiającemu uwzględniać doświadczenia i wiedzy podmiotów trzecich na potrzeby punktacji i ustalenia kolejności w rankingu wykonawców zaproszonych do złożenia oferty. Cel jak i brzmienie przepisów pozwalających na udostępnianie podmiotów trzecich przesądzają o uprawnieniu posługiwania się przez wykonawców zasobami obcymi wyłącznie w celu spełnienia warunków minimalnych udziału w postępowaniu (KIO 331/12, KIO 333/12).
W orzeczeniu tym KIO opowiedziała się za stanowiskiem, zgodnie z którym korzystanie z potencjału podmiotów trzecich jest możliwe, ale tylko celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. Niezgodne z ustawą będzie wykorzystywanie tego potencjału dla podwyższenia punktacji, uzyskania wyższej pozycji na liście rankingowej, skutkiem czego będzie zaproszenie do składania ofert.
Zdaniem Izby, nie ma podstaw do premiowania wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi zasobami.
Izba stwierdziła też, że stanowisko zamawiającego uznające, iż z zasobów podmiotów trzecich korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert, jest słuszne ( KIO 1010/12; KIO 1034/12; KIO 1035/12; KIO 1037/12; KIO 1038/12).
W orzeczeniu tym KIO ponownie wyraziła pogląd, że „pożyczać zasoby" można tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko to, Izba oparła na przekonaniu, że z przepisów ustawy wyraźnie wynika możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w ustawie p.z.p. zasobów innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu wyroku wskazano, że przepis ustawy p.z.p. umożliwiający wykonawcom korzystanie z zasobów podmiotów trzecich stanowi wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i osobowym, niezbędnego do realizacji zamówienia. W związku zatem z literalnym brzmieniem cytowanego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby „niezbędne" do realizacji zamówienia, a więc takie bez których realizacja zamówienia nie jest możliwa.
W ocenie Izby zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia, a o możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu.
Korzystanie z zasobów podmiotów trzecich stanowi wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i kadrowym, a zatem wykonawca, który ubiega się o udzielenie zamówienia może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego, gdy sam bezpośrednio nie dysponuje takimi zasobami (KIO 232/12; KIO 243/12).
Granicę zastosowania przepisów dotyczących „użyczania" zasobów wyznacza niezbędny charakter udostępnianych zasobów. Zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, wówczas gdy bez jego wykorzystania nie będzie możliwe w ogóle zrealizowanie zamówienia. W konsekwencji KIO wyraziła stanowisko, zgodnie z którym potencjał podmiotu trzeciego stanowi wyłącznie jedynie sposób wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na poziomie wskazanym przez zamawiającego.
W przeświadczeniu Izby, przepis ustawy p.z.p. dotyczący spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku z przepisem umożliwiającym wykonawcom korzystanie z potencjału podmiotów trzecich, statuuje równorzędny sposób wykazania warunku wiedzy i doświadczenia zarówno poprzez doświadczenie własne wykonawcy, jak i doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci. Zaś niezbędność, proporcjonalność, adekwatność - ogólnie dotyczy zakresu wymaganych dokumentów, jak również ich treści, także w odniesieniu do samego wykonawcy.
Tym samym przepisy ustawy p.z.p., nie różnicują oceny spełnienia warunków w oddzieleniu na potencjał własny wykonawcy i potencjał udostępniony. Zatem wprowadzanie takiego rozróżnienia, w dodatku na etapie badania wniosków - stanowi naruszenie ustawy p.z.p., jak i zasad postępowania, w szczególności równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie reguł uczciwej konkurencji (KIO 133/12).
Nieco odmiennie problem zastosowania przepisów stanowiących o możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich w przetargu ograniczonym został potraktowany w wyżej cytowanym wyroku. Krajowa Izba Odwoławcza uznała bowiem za dopuszczalne korzystanie z potencjału podmiotów trzecich również w przypadku, gdy miałoby to skutkować uzyskaniem wyższej punktacji przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym zwiększeniem szans wykonawcy w uzyskaniu zaproszenia do złożenia oferty.
Jednocześnie Izba dopuściła możliwość wyłączenia w ogłoszeniu o zamówieniu korzystania z zasobów podmiotów trzecich na etapie przyznawania punktacji w danym kryterium wiedzy i doświadczenia, a tym samym ograniczenia wykazywania doświadczenia jedynie do robót referencyjnych wykonanych przez wykonawcę samodzielnie czy w konsorcjum.
Agnieszka Matusiak radca prawny w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg
Komentuje Agnieszka Matusiak, radca prawny w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg
Od wprowadzenia art. 26 ust. 2b do ustawy Prawo zamówień publicznych w orzecznictwie nie wykształciło się jednolite stanowisko co do granic wykorzystywania zasobów podmiotów trzecich w postępowaniach dwustopniowych.
Zauważyć można, że coraz częściej pojawia się tendencja do ograniczenia możliwości „użyczania" sobie wzajemnie zasobów przez wykonawców jedynie dla wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu.
Przyjęcie odmiennej interpretacji mogłoby doprowadzić do wyeliminowania konkurencji, a tym samym mogłoby spowodować zaburzenie celu, w jakim implementowano przepis dotyczący możliwości udostępniania zasobów podmiotu trzeciego.
Celem tym było zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział w postępowaniu przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
