Musi być szkoda przedsiębiorcy, żeby uwzględnić odwołanie

Krajowa Izba Odwoławcza to instytucja, która funkcjonuje od 5 lat. Jej celem jest rozpoznawanie odwołań wnoszonych w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

W przeszłości i teraz

Warto przypomnieć, że przed 2007 r. odwołania rozpatrywały zespoły arbitrów. Zmiana podmiotów miała na celu „zwiększenie profesjonalizmu osób rozpoznających odwołania, a także podwyższenie jakości wydawanych przez nich orzeczeń i jednolitości orzecznictwa". Postępowanie przed KIO ma charakter postępowania przed sądem polubownym, a od orzeczenia Izby przysługuje skarga do sądu okręgowego.

Obecnie skład KIO to 37 członków powoływanych i odwoływanych przez prezesa Rady Ministrów spośród osób spełniających ustawowe wymagania, które uzyskały najlepsze wyniki w postępowaniu kwalifikacyjnym.

Członkowie składów orzekających Izby przy orzekaniu są niezawiśli i związani wyłącznie przepisami obowiązującego prawa a przy tym korzystają z ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym. Na czele KIO stoją: prezes i wiceprezes powoływani na trzyletnią kadencję przez prezesa Rady Ministrów na wniosek prezesa Urzędu Zamówień Publicznych spośród zgłoszonych członków KIO.

Kto może wnieść odwołanie

Prawo do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy a więc podmiotowi, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego lub też złożył ofertę, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy prawo zamówień publicznych.

Naruszenie przepisów ustawy jest podstawą do uwzględnienia odwołania jedynie wówczas, gdy miało ono wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania.

Nie tylko interes

Interes jest to uprawnienie danego podmiotu do bycia stroną w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany jest do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania, że poprzez niezgodną z prawem czynność zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.

Coraz częściej dochodzi do sytuacji gdy odwołanie zostaje złożone na tzw. wszelki wypadek a dzieje się tak w wypadku gdy zamawiający sklasyfikował odwołującego na pierwszym miejscu, ale w wyniku działań innego uczestnika może zostać on tego zamówienia pozbawiony. Warto przypomnieć, że ustawa odstąpiła od wymogu wskazania interesu prawnego uznając, że każdy interes, również faktyczny, daje podstawę do zaskarżenia czynności zamawiającego.

Szkoda w tym wypadku polegałaby na pozbawieniu możliwości uzyskania zamówienia a co za tym idzie braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy p.z.p., co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy p.z.p.

Konieczne jest zatem wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał bądź zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy p.z.p., czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (wyrok KIO z 19 lipca 2012 KIO 1422/11).

Kiedy przysługuje

Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. O tym czy przysługuje przedsiębiorcy wniesienie odwołania decydują przepisy ustawy oraz aktów wykonawczych, które to uzależniają to uprawnienie od wartości przetargu.

I o ile przy postępowaniach o wartości równiej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 nie ma ograniczeń, o tyle jeśli wartość ta jest mniejsza ustawa ogranicza uprawnienie a odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności wskazanych w art. 180 ust. 2.

Co w piśmie

Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

Adresując odwołanie należy pamiętać, że wnosi się je do prezesa KIO. Do niedawna złożenie odwołania możliwe było jedynie w formie pisemnej, natomiast obecnie możemy korzystać z o wiele wygodniejszej formy elektronicznej pod warunkiem, że jesteśmy w posiadaniu podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Kolejną formalnością jakiej trzeba dochować, by odwołanie nie podlegało odrzuceniu, to przesłanie kopii odwołania zamawiającemu. Czynność ta musi być wykonana przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

Oczywiście dopuszczalną formą jest przesłanie kopii odwołania na nr faxu wskazany w SIWZ, jednak jeżeli nie ma możliwości osobistego dostarczenia dokumentu do zamawiającego, to warto zadbać o niezwłoczne potwierdzenie otrzymania odwołania. Uchroni nas to przed zarzutem niedostarczenia odwołania zamawiającemu, a tym samym przed odrzuceniem odwołania.

Jakie opłaty

Każde odwołanie podlega opłacie. Po to, by prawidłowo określić kwotę, jaką należy uiścić, najpierw trzeba upewnić się o jakiej wartości przetarg chodzi. Dodatkowo wartość ta uzależniona jest od rodzaju zamówienia.

W przypadku usług i dostaw, których wartość jest mniejsza niż progi unijne – wartość wpisu wynosi 7,5 tys. zł zaś, jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne – wartość wpisu wynosi 15 tys. zł.

Z większym kosztem trzeba się liczyć w postępowaniu dotyczącym robót budowlanych, gdzie przy wartości mniejszej niż progi unijne - wpis wyniesie 10 tys. zł, natomiast przy wartości równej progom unijnym – 20 tys. zł.

Wpis uiszcza się najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania, a dowód jego uiszczenia dołącza się do odwołania. Jeżeli odwołanie zostało złożone przed upływem terminu na jego wniesienie, natomiast z jakiegoś powodu nie dokonaliśmy wpisu lub o nim zapomnieliśmy możemy tego dokonać później.

Jednak należy pamiętać, że opłata musi znaleźć się na koncie UZP w terminie na wniesienie odwołania. Jeżeli spóźnimy się choćby o kilka minut należy liczyć się z odrzuceniem odwołania.

Pora na rozpoznanie

Odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych i uiszczono w terminie wpis. Jeżeli zostanie stwierdzony błąd formalny, np. nie zostanie złożone pełnomocnictwo lub nie zostanie uiszczony wpisu, prezes Izby wzywa odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia go lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania.

Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Odwołanie nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do prezesa Izby a postępowanie odwoławcze zostaje umorzone. Trzeba się jednak liczyć się z tym, że odwołujący się nie otrzyma pełnego zwrotu wpisu, a jedynie jego część, a wysokość potrącenia uzależniona jest od terminu KIO w jakim wycofujemy odwołanie.

Odwołanie rozpoznaje Izba w składzie jednoosobowym. Jeśli zaś sprawa zostanie uznana za szczególnie zawiłą lub też o precedensowym charakterze prezes Izby może zarządzić rozpoznanie sprawy w składzie trzyosobowym.

Od chwili, kiedy odwołanie wpłynęło do KIO Izba ma 15 dni na jego rozpatrzenie i zazwyczaj przed upływem tego terminu następuje rozpoznanie sprawy. Niejednokrotnie dochodzi do sytuacji, gdy w jednym postępowaniu zostaje złożonych kilka odwołań. Wtedy zostają one połączone do wspólnego rozpoznania i KIO rozpatruje je na wspólnej rozprawie.

Rozprawa jest jawna, jednak na wniosek strony Izba może wyłączyć jej jawność w całości lub w części. Wniosek taki wpływa najczęściej, gdy nie może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę ustawowo chronioną. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników.

Na koniec wyrok

KIO ogłasza orzeczenie na posiedzeniu jawnym oraz podaje ustnie motywy rozstrzygnięcia. Sporządzenie i doręczenie uzasadnienia następuje z urzędu, dlatego po ogłoszeniu wyroku nie trzeba składać wniosku o jego przesłanie.

Ogłoszenia wyroku można dokonać również podczas nieobecności przedstawicieli odwołującego się. Jednak termin na wniesienie skargi na wyrok biegnie dopiero od chwili, kiedy KIO doręczyła wyrok wraz z uzasadnieniem, co powinna uczynić w terminie 3 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego lub ich pełnomocnikom.

Jest wówczas 7 dni na sporządzenie i wniesienie skargi do sądu okręgowego właściwego ze względu na siedzibę zamawiającego. Należy pamiętać, że skargę wnosi się do sądu okręgowego, jednak za pośrednictwem prezesa KIO.

Małgorzata Kartasiewicz prawnik w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg, doktorant na WP UwB

Komentuje Małgorzata Kartasiewicz, prawnik w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg, doktorant na WP UwB