Ustawodawca przewidział możliwość żądania przez zamawiających dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy lub usługi spełniają jego wymagania. Dokumenty takie mogą być wystawiane przez osoby/podmioty trzecie, ale również mogą stanowić oświadczenie własne wykonawcy.
W tym drugim przypadku rodzi się pytanie, jak rozgraniczyć oświadczenie wykonawcy potwierdzające, że oferowane roboty lub usługi spełniają wymagania zamawiającego od oświadczenia woli stanowiącego treść oferty. Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej pozwala na bardziej precyzyjne określenie tej granicy.
Forma nie ma znaczenia
Decydujące znaczenie dla przypisania waloru treści oferty ma nie tyle nazwa dokumentu, w którym znalazła się usterka, błąd czy niedokładność, co znaczenie danej informacji dla odczytania kształtu zawartego w ofercie oświadczenia woli. W ocenie Izby, również informacje zamieszczone na rysunkach wymaganych przez zamawiającego kształtowały treść oferty, w szczególności w zakresie nieobjętym treścią formularza oferty i specyfikacji technicznej (KIO 838/12).
KIO po raz kolejny potwierdziła, że zamieszczenie informacji w dokumencie innym niż formularz ofertowy jest bez znaczenia dla oceny czy stanowi treść oferty czy też jest informacją potwierdzającą, że oferowane dostawy lub usługi spełniają wymagania zamawiającego. Zasadnicze znaczenie dla oceny, jaką funkcję pełni konkretna informacja będą miały zapisy SIWZ, a w przypadku braku dookreślenia tej kwestii przez zamawiającego, charakter tej informacji w konkretnych okolicznościach.
Otwarty katalog
Zamawiający słusznie podniósł, że rozporządzenie (w sprawie dokumentów) zawiera otwarty katalog dokumentów przedmiotowych. Jednocześnie rację ma odwołujący twierdząc, że zamawiający uprawniony jest do żądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (KIO 643/12).
Zróżnicowane potrzeby zamawiających powodują, że nie sposób dokumentów przedmiotowych sklasyfikować w jeden zamknięty katalog. Zamawiający mają dowolność w określaniu wymagań co do tych dokumentów. Mogą żądać na potwierdzenie, że oferowane dostawy lub usługi spełniają ich wymagania również oświadczeń wykonawców w tym zakresie.
Jednak żądanie dokumentów jedynie o charakterze „informacyjnym" (co jest częstą praktyką zamawiających), które nie stanowią treści oferty ani też nie potwierdzają wymagań zamawiającego wydaje się być sprzeczne z zasadą żądania tylko tych dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający określając wymagania dotyczące oferty i dokumentów z nią składanych, powinien więc z góry określić, jaki status dany dokument będzie posiadał.
Siła harmonogramu
Harmonogram rzeczowo finansowy stanowi (...) istotny i merytoryczny element oferty, gdyż (...) zawiera on informacje dotyczące nie tylko potwierdzenia terminu realizacji zamówienia i zaoferowanej ceny, ale także ma znaczenie z punktu widzenia bieżącego dokonywania rozliczeń przedmiotowego zamówienia; ( KIO 856/12).
Zasadniczo harmonogram dołączany do oferty stanowi jej treść, zawiera bowiem istotne elementy przyszłego zobowiązania wykonawcy takie jak terminy wykonania elementów zamówienia. W przypadku żądania przez zamawiającego dołączenia harmonogramu do oferty, powinien on wskazać w postanowieniach siwz, że brak takiego dokumentu będzie skutkował odrzuceniem oferty. Wszystko zależy jednak od konkretnego przypadku i zapisów specyfikacji.
Może się bowiem okazać, że istotne elementy zobowiązania znajdują się w formularzu ofertowym (termin realizacji zamówienia) czy w kosztorysie (etapy realizacji zamówienia) a zgodnie z wymaganiami zamawiającego harmonogram ma jedynie charakter pomocniczy. W takim wypadku może on zostać uzupełniony jak dokument przedmiotowy (tak w wyroku KIO 1435/2012).
Dwojaki charakter
Izba uznała, że załącznik do formularza oferty zawierający parametry wymagane i oferowane dla każdej części zamówienia, stanowi potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę urządzenia (dostawy) odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, a zatem jest on dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych (...)
Jednocześnie należy wskazać, że dokument ten, stanowiąc oświadczenie własne wykonawcy i konkretyzując zaoferowany przedmiot przyszłego świadczenia stanowi merytoryczną treść oferty, gdyż jest to jedyny element oświadczenia woli wykonawcy odnoszący się do parametrów przedmiotu świwadczenia (KIO 584/12, KIO 594/12).
KIO w powyższym wyroku dopuściła sytuację, w której informacje zawarte w dokumencie załączonym do oferty stanowią zarówno treść oferty jak i potwierdzenie, że oferowane dostawy lub usługi spełniają wymagania zamawiającego. Jednak istotne jest, jakie praktyczne konsekwencje płyną z powyższej tezy. KIO uznała, że „Zamawiający w sposób alternatywny mógł wezwać wykonawcę do uzupełnienia załącznika do formularza ofertowego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. lub wezwać do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p., jak również art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p.".
W przypadku wyjaśnienia załącznika, potraktowanie go jako dokument przedmiotowy i jako treść oferty jest możliwe w praktyce. Jednak uzupełnienie dokumentu przedmiotowego, gdy informacje w nim zawarte stanowiłyby jednocześnie treść oferty, prowadziłoby do niedozwolonego uzupełnienia tego oświadczenia woli wykonawcy. Dlatego w mojej ocenie nie jest możliwe, aby w świetle przepisów ustawy p.z.p. konkretny dokument traktować jednocześnie jako potwierdzający, że oferowane dostawy lub usługi spełniają wymagania zamawiającego i jako treść oferty.
Zamawiający, stawiając wymaganie dołączenia do oferty dokumentów, winien określić walor informacji zawieranych w tych dokumentach. Powinien wskazać, które z nich stanowią treść oferty i których braki będą powodowały odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Ułatwi to wykonawcom prawidłowe wypełnienie i załączenie do oferty wszystkich dokumentów, których nie można uzupełnić. Pozwoli to również uniknąć problemów z kwalifikacją dokumentów podczas weryfikacji ofert.
Julia Jarnicka aplikant adwokacki w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg
Komentuje Julia Jarnicka, aplikant adwokacki w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg
W przypadku niejasnej funkcji dokumentów wymaganych przez zamawiającego, wykonawcy powinni, korzystając z możliwości wnioskowania o wyjaśnienie treści siwz domagać się doprecyzowania czy treść załącznika będącego oświadczeniem własnym wykonawcy, zamawiający traktuje jako element oferty.
Rozstrzyganie już po dokonaniu oceny ofert i udowodnienie w postępowaniu odwoławczym, że zamawiający winien był wezwać do uzupełnienia, ponieważ dany dokument nie stanowi treści oferty, jest niestety znacznie utrudnione.
Należy jednak pamiętać, że zgodnie z orzecznictwem KIO „niejednoznaczne rozgraniczenie co do zakresu treści oferty i dokumentów na potwierdzenie spełnienia wymagań, Izba uznała za uchybienie w dokumentacji przetargowej", które nie powinno wywierać negatywnych skutków dla wykonawców (KIO 266/12).
