Niezbędne uprawnienia trzeba zdobyć najpóźniej na dzień składania oferty

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca pozwala na stawianie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, zamawiający często konkretyzują ten warunek, wymagając wykazania dysponowania przez wykonawcę osobami posiadającymi określone uprawnienia budowlane.

W tej sytuacji powstaje pytanie – czy osoba, która nabyła określone kwalifikacje w państwie obcym, może być skutecznie wskazana w ofercie w celu potwierdzenia spełniania warunku?

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (DzU nr 226, poz. 1817) zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia może żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami o ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia.

Odpowiednie wykształcenie i praktyka

Zgodnie z art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane (DzU nr 243, poz. 1623 ze zm.) samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1–5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej „uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ samorządu zawodowego.

Wobec tego uprawnienia budowlane to po prostu decyzja administracyjna. Rolą tej decyzji jest bowiem stwierdzenie, że osoba o jej wydanie występująca spełnia wymagania określone ustawą, a więc legitymuje się odpowiednim wykształceniem technicznym i praktyką zawodową, dostosowanymi do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z samodzielną funkcją techniczną, którą zamierza wykonywać. Decyzja o uprawnieniach budowlanych udziela jej adresatowi konkretne prawo do wykonywania wskazanej w tej decyzji działalności budowlanej (określonej w decyzji funkcji).

Zgodnie z art. 12a ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w art. 12 ust. 1, mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Przepis ten został dodany w związku z przystąpieniem Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej i obowiązuje od dnia członkostwa, tj. 1 maja 2004 r.

Należy jednak wspomnieć, że jego treść ulegała zmianie. Jako przepisy odrębne trzeba rozumieć ustawę z 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (DzU nr 63, poz. 394 ze zm.). Uznawanie kwalifikacji zawodowych dotyczy obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym.

Dotyczy ono także członków ich rodzin w rozumieniu przepisów ustawy z 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin (DzU nr 144, poz. 1043 oraz z 2007 r. nr 120, poz. 818) oraz obywateli państw trzecich posiadających zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE w rozumieniu przepisów ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (DzU z 2006 r. nr 234, poz. 1694 oraz z 2007 r. nr 120, poz. 818 i nr 165, poz. 1170) (dalej „obywatele państw członkowskich").

Także usługi transgraniczne

Jednak nie tylko uznanie kwalifikacji zawodowych daje możliwość wykonywania zawodu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Obywatele państw członkowskich mogą bowiem świadczyć usługi transgraniczne.

Zgodnie z art. 20a ust. 1 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (DzU z 2001 nr 5, poz. 42) obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty, który prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczypospolita Polska państwie członkowskim, ma prawo do tymczasowego i okazjonalnego wykonywania zawodu odpowiednio architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwanego dalej „świadczeniem usług transgranicznych", bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych, z zastrzeżeniem wymogów określonych w ust. 2–11.

W związku z faktem, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego biorą udział także podmioty zagraniczne, to wskazują one często w ofertach obywateli państw członkowskich. Skoro zatem decyzja o uprawnieniach budowlanych udziela jej adresatowi konkretnego prawa do wykonywania wskazanej w tej decyzji działalności budowlanej, to mogą powstawać wątpliwości co do uznania kwalifikacji obywateli państw członkowskich, którzy zamierzają świadczyć usługi transgraniczne.

Oczywiście mowa o sytuacji, gdy zamawiający stawia warunek posiadania określonych uprawnień budowlanych.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojawił się pogląd, zgodnie z którym posiadanie uprawnień/kwalifikacji uzyskanych w państwie członkowskim stanowi o posiadaniu uprawnień budowlanych.

Zatem wskazanie w wykazie osób, którymi wykonawca dysponuje, np. inżyniera z RPA, potwierdza spełnianie warunku (o ile posiada uprawnienia w zakresie danej specjalności). Nie jest przy tym konieczne uzyskanie tymczasowego wpisu na listę członków izby, zgodnie z art. 20a ust. 6 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów.

Pogląd ten wobec faktu, że uprawnienia budowlane są decyzją administracyjną, wydaje się dyskusyjny. Nie bez znaczenia jest zatem tutaj sposób, w jaki zamawiający konkretyzuje warunek – czy stanowi o „uprawnieniach" czy „uprawnieniach budowlanych".

Wpis tymczasowy

Drugą kwestią, jaka wywołuje wątpliwości, jest, czy tymczasowy wpis na listę członków izby będzie konieczny na etapie składania ofert/wniosków. W praktyce może to być sytuacja problematyczna, ponieważ uzyskanie wpisu może potrwać i wykonawca nie będzie miał pewności, czy uda się uzyskać przedmiotowy wpis przed terminem złożenia ofert. Z drugiej strony zamówienie może uzyskać tylko jeden wykonawca.

Zatem może się okazać, że tymczasowy wpis na listę członków izby, który generuje jednak po stronie wykonawcy koszty, będzie bezużyteczny. Dlatego warto zwracać szczególną uwagę na wymagania zamawiającego w tym zakresie.

W wyroku z 26 sierpnia 2011, KIO 1731/11, KIO 1757/11, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że „[...] biorąc pod uwagę, że wpis tymczasowy, co również nie jest sporne pomiędzy stronami, uzyskuje się dla konkretnego kontraktu, logiczne jest przyjęcie, że - skoro uzyskuje się go mając już podpisaną umowę lub realne perspektywy jej zawarcia – to ten wymóg ogłoszenia wskazuje właśnie na możliwość uzyskania przez wykonawców spornego wpisu w czasie przyszłym, czyli przed przystąpieniem do realizacji umowy, a nie na etapie warunku".

Z drugiej jednak strony w wyroku z 30 kwietnia 2012 r., (KIO 769/12 Krajowa Izba Odwoławcza) zajęła odrębne stanowisko: „[...] osoba zamierzająca świadczyć usługi transgraniczne, wobec jednoznacznego wymogu, określonego w ogłoszeniu o zamówieniu, powinna posiadać wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (w przypadku usług „transgranicznych" – wpis tymczasowy), tak jak każda inna osoba, zamierzająca świadczyć przedmiotowe usługi w jednej z dwóch pozostałych, prawnie dopuszczalnych form ich świadczenia (tj. posiadająca polskie uprawnienia lub uprawnienia zagraniczne »uznane« w Polsce).[...] sam odwołujący w odwołaniu zauważa, że »wpis służy jedynie ułatwieniu stosowania obowiązujących w Polsce przepisów dyscyplinarnych« – w ocenie Izby, nawet jeśli powyższe stwierdzenie byłoby jedynym uzasadnieniem żądania wpisu na listę przez zamawiającego, to takie żądanie jest w pełni uprawnione".

Z orzecznictwa

- Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30 września 2011 r., (sygn. akt KIO 2019/11) wskazała, że osoba mająca kwalifikację i wykonująca zawód inżyniera np. w Hiszpanii ma też prawo do wykonywania tego rodzaju działalności w Polsce. O posiadaniu uprawnień budowlanych nie stanowi zatem wpis na właściwą listę członków samorządu zawodowego, lecz fakt posiadania odpowiednich uprawnień w kraju pochodzenia i wykonywanie w nim zawodu inżyniera budownictwa.

- Z kolei w wyroku z 26 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1731/11, KIO 1757/11) Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że „uprawnienie do wykonywania zawodu na terytorium RP w stosunku do inżynierów zagranicznych jest pojęciem różniącym się swoim zakresem (szerszym) od »posiadania uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń«, przynajmniej w przypadku warunków stawianych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego".

Zatem, słusznie, należy odróżnić uprawnienie do wykonywania zawodu na terytorium RP od pojęcia uprawnień budowlanych. Pierwsze uzyskuje się w związku z posiadaniem kwalifikacji zawodowych nabytych w państwie członkowskim. Natomiast uprawnienia budowlane to decyzja niejako potwierdzająca posiadanie właśnie kwalifikacji zawodowych.

Zatem, jeżeli zamawiający posługuje się pojęciem uprawnień budowlanych, to należy je rozumieć zgodnie z ustawą, co by oznaczało, że kwalifikacje inżyniera zagranicznego nie są wystarczające. Jednak Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanych orzeczeniach kwestię tę rozstrzygnęła we wskazany sposób. -

Komentuje Marcin Radecki, adwokat z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej prowadzi do wniosku, że każdorazowe rozstrzygnięcie problemu będzie zależało od sposobu sformułowania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający może tak ukształtować warunek w zakresie potencjału osobowego, że tymczasowy wpis na listę członków izby będzie konieczny na etapie składania ofert/wniosków. Jeżeli zamawiający będzie wymagał, aby dana osoba była wpisana na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, to w przypadku braku zaskarżenia tego wymogu wykonawca będzie zobowiązany przedstawić osobę, która uzyskała tymczasowy wpis na listę członków izby.

Oczywiście w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że wątpliwości dotyczące treści SIWZ nie mogą wywierać negatywnych skutków dla wykonawcy. Zamawiającemu nie wolno dokonywać oceny ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i wymagań. Tym niemniej warto, w razie najmniejszych wątpliwości, składać zapytania