Zamówienia publiczne: co grozi wykonawcy za podanie nieprawdy w przetargu

Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp) stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Norma prawna wyrażona w  tym przepisie jest bezwzględnie obowiązującą.

Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego stwierdzi podanie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Zamawiający powinien dochować przy tym należytej staranności w celu zweryfikowania, czy w określonych okolicznościach doszło do złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Konsekwencją jest bowiem nie tylko wykluczenie z udziału w postępowaniu, ale także odpowiedzialność karna (art. 297 § 1 kodeksu karnego).

Niezgodna z rzeczywistością

Jak wskazał SN w wyroku z 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99 używane na gruncie różnych aktów normatywnych pojęcie prawdy rozumiane jest tak jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”).

Również w orzecznictwie KIO wskazuje się, iż informacją nieprawdziwą jest informacja niezgodna z rzeczywistością, nieznajdująca potwierdzenia w rzeczywistym (obiektywnym) stanie faktycznym.

Zarzucana wykonawcy nieprawdziwość złożonych przez niego informacji nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że dokonując wykluczenia na podstawie powyższej przesłanki, nie można pomijać zasady prawnej in dubio pro reo, interpretowanej na gruncie prawa zamówień publicznych w ten sposób, iż wątpliwości niedających się rozstrzygnąć nie można tłumaczyć na niekorzyść wykonawcy.

Zamawiającego, który podejmuje decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, obciąża obowiązek należytego ustalenia i udowodnienia istnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie tego przepisu (zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp)  – wyrok KIO z 22 lutego 2012 r., KIO 267/12.

Natomiast na etapie postępowania odwoławczego – zgodnie z regułą wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy pzp – dowód zaistnienia (lub braku) przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (lub braku podstaw do wykluczenia).

Przyczyna nie ma znaczenia

Literalna wykładnia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp wskazuje, że obowiązek wykluczenia wykonawcy powstaje niezależnie od przyczyn złożenia nieprawdziwych informacji.

Stąd w orzecznictwie KIO niejednokrotnie podkreśla się, iż fakt podania nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu bądź omyłki popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Dla zastosowania tego przepisu nie ma również znaczenia wina wykonawcy oraz stan jego świadomości, a także to, że nieprawdziwe informacje zostały złożone wraz dokumentami sporządzonymi przez inne osoby niż wykonawca – wyrok KIO z 18 stycznia 2012 r., KIO 40/12.

Z orzecznictwa Izby

- Wyrok KIO z 22 lutego 2012 r., KIO 267/12

Fakt złożenia nieprawdziwych informacji zamawiający winien wykazać za pomocą dowodu wskazującego na zaistnienie zarzucanych wykonawcy zachowań, w sposób pewny, w konkretnie stwierdzonych okolicznościach

- Wyrok KIO z 18 stycznia 2012 r., KIO 40/12

Złożenie nieprawdziwych informacji nie jest przez ustawodawcę uzależnione od winy wykonawcy, zatem do złożenia nieprawdziwej informacji może dojść przez omyłkę, działanie pod wpływem błędu co do rzeczywistego stanu rzeczy wywołanego własnym, ale także cudzym działaniem. (…)

Ocena wpływu na wynik ma umożliwić eliminację z postępowania tylko tych wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia. Takiej rękojmi nie daje wykonawca, który składa nieprawdziwą informację w celu wywołania u zamawiającego przekonania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast nie można mówić o braku takiej rękojmi w sytuacji, gdy nieprawdziwe informacje dotyczą oświadczeń nadmiarowych, przekraczających wymagany przez zamawiającego zakres.

- Wyrok KIO z 9 lutego 2012 r., KIO 213/12

Polski ustawodawca określił te warunki, uznając, że „winnym poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji” jest ten, kto „złoży nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”. Oznacza to, że winą wykonawcy jest samo złożenie nieprawdziwych informacji, przy czym nie ma znaczenia, z jakich okoliczności ten fakt wynikł, a już w szczególności, czy była to wina umyślna czy nieumyślna, gdyż znaczenie ma obiektywny fakt, że informacje są nieprawdziwe, a nie subiektywne o tym przekonanie wykonawcy. -

Orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest jednak jednolite.

W wyroku z 21 lutego 2012 r. (KIO 264/12) zwrócono uwagę na odmienne orzecznictwo KIO, w którym prezentowany jest pogląd, iż wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego przepisu, należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe – chciał je przedłożyć) lub zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyć nieprawdziwych informacji, ale przewidywał realną możliwość, że są one nieprawdziwe i na to się godził).

Może być też tak, że wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć.

Wskazuje się w związku z tym, że zamawiający powinien w pierwszej kolejności wykluczyć, iż przedłożone oświadczenia i dokumenty nie są skutkiem błędnej interpretacji, np. ogłoszenia czy specyfikacji przez wykonawcę lub zamawiającego, czy też omyłki.

Bez badania kwestii winy

Należy przy tym zwrócić uwagę, że przepis art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – określając w tym zakresie przesłankę wykluczenia wykonawcy – posługuje się pojęciem winy.

Zgodnie z tym przepisem „z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który (...) jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy”. Jednakże akapit tego ustępu wskazuje, że „zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego, państwa członkowskie określają warunki wykonania przepisów niniejszego ustępu”.

Warunki te zostały określone w polskiej ustawie w art. 24 ust. 2 ustawy pzp. Przepis ten nie wymaga badania kwestii winy wykonawcy w złożeniu nieprawdziwych informacji. Wystarczającą przesłanką dla zastosowania tego przepisu jest samo złożenie nieprawdziwych informacji oraz ich wpływ (faktyczny lub ewentualny) na wynik postępowania – wyrok KIO z 9 lutego 2012 r., KIO 213/12.

Komentuje Marzena Jaworska, radca prawny w Kancelarii Jerzy T. Pieróg

Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp wymaga ustalenia przez zamawiającego w sposób rzetelny i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz że informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.

Obie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Samo złożenie nieprawdziwych informacji, bez ich wpływu (faktycznego lub ewentualnego) na wynik postępowania nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Natomiast – co do zasady – bez znaczenia dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp są przyczyny, z powodu których doszło do złożenia nieprawdziwych informacji, w szczególności stan świadomości czy stopień zawinienia wykonawcy.

Stąd w interesie wykonawcy leży rzetelna weryfikacja dokumentów składanych w postępowaniu, w tym pochodzących od osób trzecich. Również takie dokumenty mogą zawierać nieprawdziwe informacje, czego dotkliwe konsekwencje poniesie wykonawca.