W ustawie z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tekst jednollity: DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) – dalej jako ustawa pzp – przewidziano instytucję zobowiązującą zamawiającego do zweryfikowania cen zaproponowanych przez wykonawców w postępowaniu, wówczas kiedy poweźmie wątpliwość, że oferta może zawierać rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W każdym przypadku

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Zatem w każdym przypadku, jeśli zamawiający poweźmie wątpliwość, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną, za którą realizacja zamówienia jest niemożliwa, zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury przewidzianej w cytowanym przepisie.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalił się pogląd, iż samo wszczęcie przez zamawiającego procedury uregulowanej art. 90 ust. 1 ustawy pzp stwarza domniemanie, że cena podana w ofercie wykonawcy wezwanego o złożenie stosownych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jest ceną rażąco niską.

Domniemanie prawne

I tak np. w wyroku z 17 marca 2009 r. (sygn. KIO 262/09) KIO stwierdziła, iż wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wykonawcę – wzywanego do złożenia wyjaśnień – ceny rażąco niskiej.

W takiej sytuacji wykonawca powinien przedstawić dowód, wykorzystując art. 6 kodeksu cywilnego, na twierdzenie przeciwne i winien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę.

Uwaga! W praktyce oznacza to, że wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia stosownych wyjaśnień winien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz wskazać, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.

Precyzyjna odpowiedź

Udzielone przez niego wyjaśnienia mają bowiem za zadanie udowodnić zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie może się zatem ograniczyć do złożenia pisma składającego się z kilku zdań, zawierającego oświadczenie, że cena ta nie jest ceną rażąco niską.

Niesatysfakcjonujący dla zamawiającego stopień szczegółowości wyjaśnień wykonawcy niejako automatycznie spowoduje odrzucenie jego oferty

Bowiem to właśnie na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących i przekonywujących wyjaśnień.

W tym miejscu warto podkreślić, że cena odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską, gdy wezwany do wyjaśnień wykonawca udowodni prawdziwość podanych w ofercie elementów cenotwórczych.

Przepis ust. 2 art. 90 ustawy pzp zawiera kryteria, którymi zamawiający powinien się kierować przy ocenie wyjaśnień. W szczególności są to:

- oszczędność metody wykonania zamówienia,

- wybrane rozwiązania techniczne,

- wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,

- oryginalność projektu wykonawcy oraz

- wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Obiektywne czynniki to takie, które odpowiadają rzeczywistości. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się do warunków konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu wiedzy doświadczenia życiowego i zasad logicznego rozumowania.

Oznacza to, iż zamawiający musi ustalić, czy dany czynnik ma w ogóle wpływ na cenę w określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie (tak KIO w wyroku z 19 stycznia 2012 r., sygn. KIO 63/12, KIO 66/12).

Poza swym obiektywizmem czynniki te muszą jednak odnosić się do badanego wykonawcy i powodować, że ich wystąpienie będzie jego wyróżniać spośród innych wykonawców pod względem sposobu kalkulacji ceny.

Ważne są szczegóły

Składając wyjaśnienia wykonawca musi mieć na uwadze, że im większy stopień szczegółowości i umotywowanych, potwierdzonych dowodami twierdzeń, tym większe są jego szanse na utrzymanie oferty w postępowaniu.

Wykonawca winien zdawać sobie sprawę z tego, iż niesatysfakcjonujący dla zamawiającego stopień szczegółowości jego wyjaśnień niejako automatycznie spowoduje odrzucenie jego oferty. Złożenie bowiem nieprzekonywujących oświadczeń jest równoznaczne z sytuacją, jak gdyby wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp w ogóle nie złożył wyjaśnień.

Uwaga! Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z 17 stycznia 2012 r. (sygn. 2809/11), w którym postawiono tezę, że art. 90 ust. 3 ustawy pzp przewiduje odrzucenie oferty, gdy wyjaśnienia nie zostały złożone lub gdy ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. (...) wyjaśnienia lakoniczne czy ogólnikowe są utożsamiane z brakiem złożenia wyjaśnień.

Równocześnie jednak argument powyższy nie może być wykorzystywany do określania w ten sposób każdych wyjaśnień, jako że otwierałoby to możliwość oparcia argumentacji w zakresie rażąco niskiej ceny wyłącznie na takim stwierdzeniu bez konieczności dowodzenia, iż istotnie dana oferta zawiera rażąco niską cenę.

Ceny rynkowe to za mało

Nie będzie zatem wystarczające dla zamawiającego powoływanie się jedynie na ceny rynkowe. Takie bowiem wyjaśnienia nie utwierdzą zamawiającego w przekonaniu, że ten właśnie wykonawca jest zdolny wykonać zamówienia za cenę podaną w ofercie. Również takiej mocy dowodowej nie będą posiadały wyjaśnienia, w których wykonawca powoła się jedynie na wcześniej zrealizowane przez siebie konkretne projekty.

Faktem jest, że na tej podstawie zamawiający będzie mógł uznać, że sporządzona przez wykonawcę kalkulacja opiera się na jego rzeczywistym doświadczeniu, jednak nie będzie on w stanie stwierdzić, czy w trakcie sprawdzania poszczególnych ofert, inwestorzy przeprowadzający dane postępowanie przetargowe skorzystali z możliwości ustalenia, czy przedłożone oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Komentuje Agnieszka Matusiak, radca prawny w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

Wykonawcy wezwani przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp winni pamiętać, aby uzasadniać zaoferowaną przez siebie kwotę indywidualnymi, obiektywnymi czynnikami, które mogą wpłynąć na redukcję ponoszonych w trakcie realizacji zamówienia kosztów.

Należy również mieć na uwadze, że z art. 90 ust. 3 ustawy pzp nie wynika obowiązek przedstawienia dowodów. Niemniej jednak w orzecznictwie KIO ukształtował się pogląd, że takie dowody w wyjaśnieniach należy przedłożyć. I tak w wyroku z 20 lutego 2012 r. (sygn. KIO 109/12, KIO 125/12) stwierdzono, iż wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również dowodach na ich potwierdzenie.

Oczywiste jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne, ale również poparte stosownymi dowodami. Istotne jest natomiast, żeby złożone wyjaśnienia dały możliwość dokonania oceny przez zamawiającego.