Skutki informacji wykonawcy o czynności niezgodnej z prawem

W obecnym stanie prawnym, po usunięciu instytucji protestu, zasadne jest stwierdzenie, że wykonawcy, którego oferta w przetargu dotyczącym zamówienia poniżej tzw. progów unijnych nie została wybrana, a który chciałby zakwestionować niezgodną z prawem czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, pozostaje jedynie możliwość poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego bądź zaniechaniu czynności.

Jakie progi unijne

Poniżej progów unijnych są zamówienia o wartości mniejszej niż równowartość:

125 000 euro – dla dostaw lub usług,

4 845 000 euro – dla robót budowlanych, w przypadku zamówień ogłaszanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych (z wyj. określ. w § 1 pkt 1 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2009) oraz 193 000 euro – dla dostaw lub usług,

4 845 000 euro – dla robót budowlanych, w przypadku pozostałych zamawiających. Natomiast przy zamówieniach sektorowych są to wartości odpowiednio 387 000 euro dla dostaw lub usług oraz 4 845 000 euro dla robót budowlanych.

Zgodnie z delegacją ustawową zawartą w art. 35 ust. 3 pzp prezes Rady Ministrów określił średni kurs złotego do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (obecnie 3,839 zł).

Instytucja znana w obrocie gospodarczym jako „informacja dla zamawiającego o czynności niezgodnej z prawem” została wprowadzona do prawa zamówień publicznych przez nowelizację z 2 grudnia 2009. Ustawodawca przewidywał utrudnienia w składaniu środków odwoławczych przez wykonawców.

W treści uzasadnienia projektu nowelizacji zawarto sugestię, że ze względu na interes publiczny, a w szczególności interes samych zamawiających, celowe jest umożliwienie zamawiającemu „powzięcia informacji o  uchybieniach dokonanych w  postępowaniu o zamówienie publiczne w celu ich ewentualnego skorygowania”.

Interes publiczny

Stąd jasno wynika, że uzasadnieniem wprowadzenia rozwiązania z art. 181 pzp nie był uzasadniony interes wykonawcy, ale właśnie zamawiającego i szeroko rozumiany interes publiczny. Należy jednak przyjrzeć się bliżej regulacji art. 181 pzp.

W pierwszej kolejności należy uznać za trafny pogląd wyrażony przez doktrynę, że informacja o czynności niezgodnej z prawem nie jest instytucją poprzedzającą wniesienie odwołania, ale odrębnym środkiem przysługującym wykonawcy, niebędącym jednak środkiem prawnym.

Wobec czego nie stosuje się do niego regulacji art. 179 pzp, wskazującej przesłanki niezbędne do stosowania środków prawnych.

Powoduje to z jednej strony brak znaczącej doniosłości dla tego typu informacji, a z drugiej powoduje, że wykonawca może taką informację złożyć niezależnie od posiadania interesu prawnego, w tym nie musi uzasadniać, że uwzględnienie argumentów wskazanych w informacji spowoduje, że jego oferta będzie najkorzystniejsza.

Niemniej jest pozbawione racjonalnych przesłanek składanie przedmiotowej informacji w sytuacji braku posiadania chociażby interesu faktycznego.

Jest termin

Ustawodawca przewidział termin na poinformowanie zamawiającego o niezgodności z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechania czynności, do której był zobowiązany na podstawie ustawy, zbieżny z terminem na wniesienie odwołania.

Jednak, jak wynika z praktyki, uchybienie temu terminowi jest dla wykonawcy bez znaczenia.

Ograniczona skuteczność

Wynika to z istoty tego środka, którego sama skuteczność jest znacznie ograniczona. Na brak celowości wprowadzania terminu na przekazanie przedmiotowej informacji zamawiającemu zwraca uwagę również doktryna.

Wskazuje się słusznie, że nawet bez postanowień art. 181 pzp wykonawca ma pełne prawo do poinformowania zamawiającego o uchybieniach, stąd kwestionowany jest całkowicie sens wprowadzania terminu, w którym wykonawca ma dokonać powiadomienia.

Podnoszony jest argument, że powiadomienie z 181 pzp „nie jest czynnością prawną, lecz faktyczną a ustawa nie wyznacza jakichkolwiek skutków prawnych tak jej dokonania, jak i zaniechania dokonania”.

Odnosząc się szczegółowo do działań zamawiającego, należy zauważyć, że zgodnie z art. 181 ust. 2 pzp jedynie w przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność i dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności.

Rozważyć w związku z tym należy dwa przypadki, tj. gdy zmawiający uznaje zasadność przekazanej informacji bądź odmawia jej uznania.

Zasadne uwagi

W sytuacji gdy zamawiający uznaje, że zgłoszone przez wykonawcę uwagi co do braku prawidłowości dokonania wyboru zwycięskiego wykonawcy, czy to ze względu na to, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu, czy to z powodu złożenia przez niego oferty, która podlega odrzuceniu, zobowiązany jest on do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 3 i/lub 4 takiemu wykonawcy, wykluczonemu bądź którego oferta została odrzucona, przysługuje środek odwoławczy do niezależnego organu, jakim jest prezes Krajowej Izby Odwoławczej, w formie odwołania.

Stąd pojawia się oczywista dysproporcja między uprawnieniami poszczególnych wykonawców, w zależności czy ich oferta została wybrana. Wykonawca z najkorzystniejszą ofertą ma również w omawianym przypadku możliwość skorzystania z pełnej gamy środków ochrony prawnej, podczas gdy wykonawca z mniej korzystną ofertą jest ich pozbawiony w realnym zakresie.

Równie niekorzystna jest pozycja wykonawcy, którego oferta nie została wybrana w sytuacji nieuwzględniania przez zamawiającego argumentów podniesionych w informacji w trybie art. 181 pzp. Ustawodawca nie przyznaje mu możliwości złożenia odwołania, wyłączając je ex lege w art. 181 ust. 3 pzp.

Co więcej, w tym kontekście kwestionowany jest sens całej instytucji. Jak trafnie stwierdza się w doktrynie, zamawiający nie tylko nie jest związany powiadomieniem, ale nawet nie ma obowiązku ustosunkowania się (pozytywnego bądź negatywnego) do treści informacji. Wykonawcy pozostaje jedynie możliwość spowodowania kontroli doraźnej określonej w oddziale 2 rozdziału 3 działu V pzp.

Kontrola doraźna

Zgodnie z art. 165 pzp prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o  udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, jeżeli mogło mieć wpływ na jego wynik.

Stąd wydaje się zasadne stwierdzenie, że właśnie skorzystanie z instytucji poinformowania zamawiającego o uchybieniach może poprzedzać wniosek, o którym mowa w art. 165 pzp. O ile stwierdzenie to jest prawdziwe, o tyle nie ma dla wykonawcy poważniejszego znaczenia, dlatego że nawet bez podjęcia takich czynności w celu poinformowania zamawiającego wykonawcy będzie przysługiwało uprawnienie złożenia wniosku do prezesa UZP.

Słabe narzędzie

Konsekwencją tego jest spostrzeżenie, że skuteczność informacji o naruszeniach z  art. 181 pzp, której regulacja umieszczona została w dziale VI pzp „Środki ochrony prawnej”, jest znikoma. Nie stanowi ona ani skutecznego narzędzia ochrony praw wykonawcy, ani wymogu koniecznego do skorzystania z innych dalej idących środków.

Stąd nie można uznać za trafną argumentacji ustawodawcy uzasadniającej wprowadzenie instytucji poinformowania zamawiającego o uchybieniach troską o interes publiczny. Co więcej wyżej omówiona znikoma skuteczność tej instytucji powoduje, że interesy wykonawców, których oferta nie została wybrana w zamówieniach poniżej „progów unijnych”, nie są należycie chronione, co pośrednio może rzutować na prawidłowość poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia.

Łatwo wyobrazić sobie sytuację, w której w zamówieniu na roboty budowlane o wartości np. ok. 15 mln zł (poniżej progów unijnych, tj. poniżej kwoty granicznej 4845 tys. euro) wybrana zostanie oferta podlegająca odrzuceniu, która z różnych powodów zostanie przez zamawiającego przyjęta, a wykonawcy z drugiego i dalszego miejsca w przetargu nie przysługuje żaden skuteczny środek ochrony prawnej do zakwestionowania czynności zamawiającego.

Trudno bowiem uznać za taki środek poinformowanie zamawiającego o uchybieniach.