Kodeks pracy nie zawiera jednak jego definicji. Biorąc pod uwagę dorobek nauk ekonomicznych, a w szczególności stosowanych w nich definicji rynku, działalność konkurencyjna to taka, gdzie podmioty oferują taki sam typ produktów (usług) lub ich substytuty o tych samych lub zbliżonych walorach użytkowych, odbiorcom mającym te same oczekiwania na wspólnym obszarze geograficznym.

[srodtytul]Musi być ten sam rodzaj produktów[/srodtytul]

Konkurencja zatem występuje wtedy, gdy podmioty mają tych samych adresatów, i nie ogranicza się jedynie do wspólnoty produktów. Z oczywistych powodów obejmuje ona substytuty oraz uwzględnia element geograficzny. Jednak oferowanie takiego samego co do rodzaju produktu na tym samym rynku nie oznacza, że zachodzi konkurencyjność. I tak np. wytwórca tych samych co do rodzaju produktów użytkowych nie konkuruje z producentem tych samych produktów o charakterze ekskluzywnym, które w ocenie specjalistów od marketingu służą zaspokajaniu potrzeby prestiżu i są nabywane z tego właśnie powodu, a nie w celu wykorzystywania walorów użytkowych towaru. Podobnie do konkurencji podchodzi [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=185138]ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU z 2007 r. nr 50, poz. 331 ze zm.)[/link]. Według niej konkurent to przedsiębiorca, który wprowadza lub może wprowadzać albo nabywa lub może nabywać w tym samym czasie towary na rynku właściwym. Właściwym jest rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty i oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu panują zbliżone warunki konkurencji >patrz ramka.

[ramka][b]Przykład 1[/b]

Pracodawca podpisał z podwładnym umowę zobowiązującą tego ostatniego do powstrzymywania się od pracy w jakiegokolwiek innej firmie w trakcie stosunku pracy. Podwładny nie chce respektować tej umowy, bo nie wskazuje ona zakazu konkurencji. W opisanej sytuacji pewne jest tylko to, że nie jest to umowa o zakazie konkurencji.

Na da się też kategorycznie odpowiedzieć, czy w ogóle jest ona ważna. Co do zasady, ograniczenie wolności pracy jest niedopuszczalne, o ile przepis nie stanowi inaczej. Jednak w konkretnych stosunkach pracy jest wymagane pełne zaangażowanie zatrudnionego, którego nie da się pogodzić z pracą na dodatkowym etacie. Do czasu rozstrzygnięcia tego zagadnienia przez Sąd Najwyższy żadna ze stron nie może jednoznacznie uważać, że taka umowa jest ważna.[/ramka]

[srodtytul]Niekoniecznie w sposób sformalizowany[/srodtytul]

Kodeks pracy szeroko rozumie świadczenie pracy na rzecz podmiotu konkurencyjnego, obejmując także pracę nieodpłatną lub wynikającą z innych niż umowne tytułów prawnych (np. z powołania do organów spółki).

Działalność konkurencyjna może mieć zarówno charakter formalny, jak i nieformalny, np. dorabianie przez pracownika po zakończeniu pracy na rynku usług oferowanych przez szefa. Konkurencyjne zachowania pracownika dotyczyć mogą tak czynności faktycznych, jak i prawnych, co [b]potwierdził Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 26 stycznia 2005 r. (II PK 193/04, OSNP 2005, z. 24, poz. 392)[/b]. Czynności te mogą mieć charakter stały, a nawet doraźny.

[ramka][b]Przykład 2[/b]

Mechanik samochodowy po zakończeniu pracy, w czasie wolnym, naprawia samochody tej samej marki. Robi to wyłącznie na własny rachunek, bez zarejestrowanej działalności gospodarczej, nieregularnie i nie posiada nawet trwałej infrastruktury. Łamie w takiej sytuacji zakaz konkurencji. To jest właśnie przykład faktycznej konkurencji z pracodawcą, choć w niewielkim i niezagrażającym w realny sposób pracodawcy zakresie.[/ramka]

[b]Działalność konkurencyjna jest szersza od interesów konkurencyjnych. Pierwsze pojęcie nie musi mieć celu zarobkowego (np. rywalizacja organizacji non profit), drugie odnosi się tylko do sfery gospodarczej (zarobkowej). Rodzaj działalności konkurencyjnej pracownika musi się jednak pokrywać z zakresem działalności podstawowej bądź ubocznej pracodawcy.[/b] Chodzi o profil działalności pracodawcy określony w przepisach lub aktach założycielskich, statutach lub umowach tworzących dany podmiot prawa. W umowie o zakazie konkurencji nie możemy wobec tego umieścić postanowień, które zobowiązywałyby pracownika do niepodejmowania działalności niepokrywającej się z przedmiotem działalności pracodawcy.[b] Potwierdził to Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 8 maja 2002 r. (I PKN 221/01, OSNP 2004, z. 6, poz. 98). [/b]

[ramka][b]Nie tylko na etacie[/b]

Działalność konkurencyjna pracownika przybiera różne formy. W grę wchodzi np.:

- świadczenie dla obcego podmiotu pracy w ramach stosunku pracy, na zlecenie, umowę agencyjną, o świadczenie usług, o dzieło, o roboty budowlane, spedycji czy dostawy;

- prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia, prowadzenie interesów konkurencyjnych na własny lub cudzy rachunek (powiernictwo, pełnomocnictwo, w tym prokura, pośrednictwo, zarząd), uczestniczenie w przedsięwzięciach konkurencyjnych lub wykonywanie w nich funkcji doradczych (np. w ramach umów know-how, o zarządzanie, powiernictwa, doradztwa, konsultingu itd.);

- posiadanie odpowiedniej liczby udziałów lub akcji w spółkach konkurencyjnych, pełnienie funkcji członków organów osób prawnych, ich likwidatorów, kuratorów, syndyków, zarządców komisarycznych, nadzorców itd.;

- podejmowanie we własnym lub cudzym interesie czynności oddziałujących negatywnie na działalność pracodawcy (np. udzielanie kredytów, dostarczanie surowców, świadczenie usług na rzecz podmiotów związanych porozumieniami w tym zakresie z pracodawcą);

- sprzedawanie w innym przedsiębiorstwie produktów, którymi pracodawca handluje lub zamierza handlować. [/ramka]

[srodtytul]Wolno niekiedy zabronić aktywności w branży, do której planujemy wejść[/srodtytul]

[b]Wątpliwości budzi dopuszczalność i skuteczność zabraniania podwładnemu działalności w branży lub rejonie, gdzie szef wprawdzie nie funkcjonuje, lecz ma istotny interes ekonomiczny ze względu na powiązania kapitałowe lub gospodarcze[/b]

Dotyczy to w szczególności struktur holdingowych, gdzie działalność spółek zależnych lub powiązanych wpływa na sytuację ekonomiczną pracodawcy. W grę wchodzą także inne niż kapitałowe powiązania biznesowe. Naszym zdaniem ustanowienie zakazu jest możliwe, pod warunkiem że:

- wykazujemy rzeczywisty związek między tak zakreślonym zakazem i interesem pracodawcy,

- pracownik ma dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie może narazić firmę na szkodę.

Szef ma zatem prawo zakazać działalności konkurencyjnej pokrywającej się także z działalnością innych, powiązanych z nim istotnie (prawnie lub ekonomicznie) podmiotów, o ile działalność konkurencyjna pracownika w stosunku do nich może przynieść ujemny efekt dla pracodawcy.

[srodtytul]Ważne jest konkretne zagrożenie[/srodtytul]

Działalność konkurencyjna pracownika musi mieć charakter rzeczywisty i zagrażać pracodawcy. Konieczne jest, aby podjęte przez niego czynności naruszały lub szkodziły rzeczywiście interesom pracodawcy. Czy tak jest, oceniamy w konkretnym stanie faktycznym sprawy. [b]Dlatego samo uczestnictwo kapitałowe zatrudnionego w podmiotach lub też sprawowanie funkcji w organach takich podmiotów, które w zgłoszeniu firmy lub w aktach korporacyjnych deklarują działalność pokrywającą się z działalnością pracodawcy, nie zawsze jest przejawem konkurencji. Nie jest nią, jeśli podmioty te nie prowadzą faktycznie działalności.[/b] Nie wystarcza też uczestnictwo w spółce, która nigdy nie rozpoczęła żadnej działalności. Nie prowadząc w czasie określonym w umowie żadnej działalności w spółce, nie można naruszyć zakazu zajmowania się interesami konkurencyjnymi. W szczególności jego złamaniem nie jest planowanie rozpoczęcia działalności po upływie czasu, na jaki opiewał zakaz, jeżeli pracownikowi nie zostało udowodnione podjęcie konkretnych kroków przygotowujących ewentualną aktywność konkurencyjną. Wynika tak [b]z uzasadnienia do wyroku Sądu Najwyższego z 24 lutego 1998 r. (I PKN 535/97, OSNAPiUS 1999, z. 3, poz. 85 z glosą aprobującą B. Cudowskiego, OSP 1999, z. 5, poz. 100)[/b]. Naruszeniem zakazu konkurencji jest natomiast samo podjęcie pracy u konkurenta (byłego) pracodawcy, bez względu na rodzaj i charakter świadczonej pracy, zajmowane stanowisko, zakres obowiązków pracownika w nowym miejscu pracy. Istotne są bowiem jedynie zakres i rodzaj działalności prowadzonej przez pracodawcę konkurenta, a nie rola, jaką w tej działalności odgrywa były lub obecny pracownik. Tak stanowi z kolei[b] Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 4 stycznia 2008 r. (I PK 183/07, M.P.Pr. 2008, z. 2, poz. 58)[/b].

[srodtytul]Wystarczy częściowa zbieżność[/srodtytul]

Zakaz może zarówno obejmować rodzaj faktycznie prowadzonej lub zaplanowanej (potencjalnej) działalności pracodawcy, jak i wykraczać poza nią, gdy interesom szefa zagraża działalność pracownika związana z produkcją dóbr lub świadczeniem usług zbliżonych do wytwarzanych przez zatrudniającego (dóbr lub usług o charakterze substytucyjnym). Do istnienia konkurencyjności wystarczy częściowe pokrywanie się choćby tylko potencjalnych zakresów działalności.

[ramka][b]Przykład 3[/b]

Pracodawca zamierza podjąć nową formę działalności gospodarczej, co było wiadome pracownikowi i uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Podwładny podpisał umowę o zakazie konkurencji. Nie miał jednak kontaktu ze szczególnie ważnymi informacjami dotyczącymi nowego pola funkcjonowania szefa. Zakaz konkurencji może jednak wiązać w zakresie tak zaplanowanej działalności. Uzasadnieniem zakazu nie jest bowiem wiedza pracownika o konkretnym typie działalności, lecz o szczególnie ważnych informacjach o pracodawcy w jakiejkolwiek istotnej sferze.[/ramka]

[srodtytul]Zakaz charakteryzujemy w kontrakcie[/srodtytul]

Zakres zakazanych działań konkurencyjnych trzeba skonkretyzować w umowie o zakazie konkurencji. Uznał tak [b]Sąd Najwyższy w wyroku z 24 października 2006 r. (II PK 39/06, OSNP 2007, z. 19 – 20, poz. 276)[/b]. Wystarczy, że pracodawca ma jedynie możliwość podjęcia i prowadzenia danej działalności, wynikającą np. z przepisów prawa lub statutu, aby mógł objąć zakazem współpracowników także w sferze nieprowadzonej aktualnie działalności. Nie wolno jednak tak sformułować kontraktu, by treść zakazu automatycznie ulegała korekcie w ślad za zmianami rzeczywistymi lub formalnymi działalności pracodawcy. Takie postępowanie jest bezprawne. Rodzaj zakazanych czynności określają strony, precyzując jego treść i granice. Wskazują w umowie odmiany działalności konkurencyjnej oraz zachowania pracownika mające taki charakter. Jasno powinny określać, czego się zabrania: tylko świadczenia pracy dla konkurenta szefa czy także innych przejawów aktywności. Należy też wskazać, jakie podmioty są konkurencyjne wobec pracodawcy.

[srodtytul]Nie kalkujemy kodeksu[/srodtytul]

Pracownik ograniczony zakazem działalności nie może w pełni realizować jednej z podstawowych zasad prawa pracy: wolności pracy z art. 11 kodeksu pracy. Dlatego właśnie jemu powinno najbardziej zależeć na precyzyjnym wyznaczeniu zakresu zakazu. Nie wystarczy w umowie o zakazie konkurencji powtórzyć przepisów kodeksu pracy i sformułować zakazu jako obowiązku powstrzymywania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy lub świadczenia pracy na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność. Umową o zakazie konkurencji nie jest również porozumienie ograniczające się wyłącznie do powtórzenia zakazu rozpowszechniania tajemnicy przedsiębiorstwa określonego w art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Postanowienie takie nie zawiera bowiem wszystkich istotnych postanowień klauzuli konkurencyjnej – zauważył [b]Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 26 stycznia 2006 r. (II PK 193/04, OSNP 2005, z. 24, poz. 392)[/b]. Zakres zakazu konkurencji musimy zatem skonkretyzować, nie wolno poprzestać na powołaniu ogólnej formuły ustawowej.

Strony mogą w umowie o zakazie konkurencji określić zakres terytorialny zakazu. Obszar, na którym pracownik ma powstrzymywać się od działalności konkurencyjnej, powinien się pokrywać z terenem działania pracodawcy. Z oczywistych względów mamy prawo go zawęzić, nie może natomiast wykraczać poza rynek, gdzie funkcjonuje pracodawca. Zakaz konkurencji wolno ograniczyć, np. do terytorium państwa, regionu lub miasta.