- że przed ustaniem zatrudnienia nastąpiło przejście zakładu pracy na innego pracodawcę (wyrok Sądu Najwyższego z 5 listopada 2003 r., I PK 1/03),
- że po rozwiązaniu umowy o pracę nadal istnieje stosunek pracy (wyrok SN z 20 maja 1998 r., IPKN 126/98),
- niewykorzystania urlopu wypoczynkowego w naturze, bo może dochodzić ekwiwalentu za niewykorzystany urlop, na podstawie art. 171 § 1 k.p. (wyrok SN z 14 maja 1998 r., I PKN 111/98).
Pracodawca może więc czuć się bezpieczny, gdy pracownik występuje przeciwko niemu, ale żąda ustalenia stosunku pracy z innym pracodawcą. Sprawa ta zostanie oddalona przez sąd, a to dlatego, że w tej sytuacji pracownik nie ma interesu prawnego (wyrok SN z 28 lipca 1999 r., IPKN 683/98).
Zupełnie inaczej będzie, gdy pracodawca przejmuje inny zakład pracy na podstawie art. 23k.p. Wówczas pracownicy przejętego pracodawcy mają interes prawny w ustaleniu, z którym pracodawcą łączą ich obecnie stosunki pracy (wyrok SN z 1 lipca 1999 r., I PKN 133/99).
Przykład
Grupa pracowników firmy F została przejęta w trybie art. 231 k.p. przez firmę G. Pracownicy ci nie zgodzili się na to przejście, ale nie rozwiązali też swoich stosunków pracy. Mimo początkowego protestu, wyrażanego w postaci odmowy pobierania wynagrodzenia, przystąpili do wykonywania swoich czynności, które nie zmieniły się w stosunku do tego, co wykonywali przed przejściem do firmy G. Sytuację komplikował fakt, że cały czas zajmowali mieszkania firmy F i ta nie wypowiedziała im umów najmu tych lokali. Pracownicy ci zwrócili się więc do sądu o ustalenie, że to właśnie z firmą F łączą ich stosunki pracy. Sprawę jednak przegrali. Bo choć mieli interes prawny w ustaleniu, w której z firm są zatrudnieni, ich żądanie było nieuzasadnione. Sąd nie mógł ustalić, że łączą ich stosunki pracy z firmą F, bo przejęła je w trybie art. 231 k.p. firma G. Nie powstały żadne nowe stosunki pracy, a jedynie zmienił się pracodawca. Pracownicy nie skorzystali natomiast z możliwości ich rozwiązania. Są zatem pracownikami firmy G.
Żądanie ustalenia istnienia stosunku prawnego na podstawie art. 189 k.p.c. nie przedawnia się. Nie jest to bowiem roszczenie majątkowe. Ale uwaga! Nie znaczy to, że żądanie takie może być dochodzone bezterminowo.
Przede wszystkim dlatego, że przesłanką ustalenia musi być interes prawny. Sąd ustala więc, czy nie upłynął termin przedawnienia roszczeń majątkowych wynikających ze stosunku pracy (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21 czerwca 2000 r., IACa 208/00).
Zasadniczo obie strony - i pracodawca, i pracownik - decydują o charakterze zatrudnienia. Mogą więc wybrać:
- zatrudnienie pracownicze (na podstawie stosunku pracy) albo
- zatrudnienie niepracownicze (na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. umowy-zlecenia, umowy o dzieło). To drugie powinno być wykorzystywane głównie do prac, które są wykonywane w miejscu i czasie wyznaczonym przez samego pracownika i do realizacji których nie potrzeba podporządkowania się pracodawcy (np. sprzątanie, etaty twórcze, jak grafik czy kompozytor). Uwaga: jest wiele prac, przy których nie ma wyboru
- przy nich zawsze najważniejsze jest podporządkowanie pracodawcy (np. sekretarka, asystentka, pracownik przy taśmie). A to oznacza, że osoby zajmujące takie stanowiska trzeba zatrudniać na podstawie umów o pracę. Wybierając rodzaj zatrudnienia, trzeba kierować się tym, jakie cechy przeważają. Należy wybrać stosunek pracy, jeśli spełniona jest większość następujących warunków:
- podporządkowanie pracodawcy (w tym pozostawanie do jego dyspozycji),
- konieczność osobistego wykonywania pracy przez pracownika,
- bezwzględna odpłatność świadczonej pracy,
- wykonywanie pracy na ryzyko pracodawcy,
- świadczenie pracy w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę,
- obowiązek wykonywania poleceń służbowych. Jeśli więc przy wykonywaniu pracy nie będą występować te cechy lub będzie ich zdecydowanie mniej, to pracodawca może zawrzeć umowę cywilnoprawną.
RADA 2. Zwróć uwagę na treść umów
Gdy zatrudniający zdecyduje się na zatrudnienie na podstawie umowy-zlecenia, musi szczególnie uważać na treść tej umowy. Nie może ona bowiem mieć charakteru mieszanego i nie mogą w niej przeważać postanowienia charakterystyczne dla stosunku pracy. Umowa ta powinna pozwalać na:
- samodzielne decydowanie zleceniobiorcy o miejscu, czasie i sposobie wykonywania pracy,
- powierzenie wykonania pracy innej osobie niż zleceniobiorca, choć ten element może być wyłączony, gdy np. z powodów jakościowych pracodawcy zależy na tym, aby praca była wykonana osobiście,
- ponoszenie ryzyka przez zleceniobiorcę.
Oczywiście wystąpią też pewne cechy, które są stałym elementem umowy o pracę, jak odpłatność lub miejsce świadczenia pracy, gdy przedmiot umowy cywilnoprawnej nie może być wykonany nigdzie indziej (np. prace remontowe budynku). Nie przesądzają one jednak o tym, że mamy do czynienia z umową o pracę.
RADA 3. Zadbaj o to, aby treść umowy odpowiadała rzeczywistej pracy
Ponieważ pracownik może żądać ustalenia nie tylko istnienia stosunku pracy, ale również jego rzeczywistej treści, to pracodawca powinien dbać o to, aby treść umowy o pracę odpowiadała temu, co faktycznie robi zatrudniony. Dotyczy to zwłaszcza pracy wykonywanej w szkodliwych i uciążliwych dla zdrowia warunkach czy zatrudnienia w niepełnym wymiarze czasu pracy.
RADA 4. Wykonuj zalecenia inspektora, dąż do zawarcia ugody
Pracodawcę może kontrolować inspektor pracy. Jeśli w wyniku takiego sprawdzenia ustali, że zamiast zatrudnienia niepracowniczego wykonywana jest umowa o pracę, to przygotuje wystąpienie do pracodawcy. Zażąda zmiany tego stanu rzeczy. Jeśli więc szef chce uniknąć kary finansowej (1 tys. zł mandatu lub 5 tys. zł grzywny) i sporu w sądzie, to powinien wypełnić żądania inspektora. Powinien także uczynić zadość życzeniu pracownika, który zwróci się do niego o zamianę stosunku cywilnoprawnego na stosunek pracy. Oczywiście jeżeli pracownik ma uzasadnione podstawy, aby żądać takiej zamiany. W ten sposób również może uniknąć sprawy w sądzie.