Z umowy o pracę na zlecenie lub o dzieło

Zatrudniając pracownika, nie zawsze trzeba zawierać z nim umowy o pracę. O wyborze podstawy prawnej zatrudnienia decydują bowiem zainteresowane strony - stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 7 marca 2006 r. (I PK 146/05). Mogą zatem wybrać zatrudnienie pracownicze, czyli na podstawie umowy o pracę, albo niepracownicze - na podstawie umowy cywilnoprawnej (por. wyrok SN z 9 grudnia 1999 r., I PKN 432/99). Taki wybór ma szef w momencie przyjmowania do pracy (choć nie do każdego jej rodzaju), ale nie tylko. Również istniejący już stosunek pracy można zastąpić stosunkiem cywilnoprawnym (umową zlecenia, o dzieło). Muszą być jednak spełnione następujące warunki.

W żadnych regulacjach prawnych nie znajdziemy wskazówek, które prace mogą być wykonywane na podstawie umowy o pracę, a które w ramach umów cywilnoprawnych. Wiele z nich może być realizowanych w obu formach (por. wyrok SN z 25 listopada 2005 r., I UK 68/05). Ale są takie rodzaje prac, przy których przejście z umowy o pracę na cywilnoprawną nie będzie możliwe. Dlatego zanim pracodawca rozpocznie proces decyzyjny o zamianie, musi rozważyć, czy w ogóle jest to dopuszczalne.

Pan Jan, pani Jola i pan Adam pracują w firmie produkcyjnej. Jan jest typowym pracownikiem produkcji - jest zatrudniony na umowę o pracę przy taśmie. Jola pracuje jako asystentka dyrektora. Firma, szukając oszczędności, zamierza zmniejszyć liczbę etatów. Nie może jednak sobie pozwolić na pełne redukcje, więc zamierza kilku pracownikom zaproponować zamiast umów o pracę umowy cywilnoprawne. W tej grupie nie może się znaleźć ani pan Jan, ani pani Jola. Oboje wykonują bowiem taką pracę, w której muszą być ściśle podporządkowani kierownictwu firmy co do czasu, miejsca i sposobu świadczenia pracy. Żadne z nich nie może w tym zakresie swobodnie decydować. Ich zatrudnienie musi zatem pozostać pracowniczym, w przeciwieństwie do Adama, który w tej firmie jest projektantem. On wykonuje pracę typowo twórczą, realizuje konkretne dzieła (projekty). Do niego należy decyzja, w jaki sposób, kiedy i gdzie wykona zlecony projekt. W efekcie może być zatrudniony na podstawie umowy cywilnoprawnej.

O tym, czy stosunek pracy może zostać przekształcony w cywilnoprawny, zdecyduje przede wszystkim sposób wykonywania pracy. Jeśli będzie on spełniał wszystkie lub większość warunków zatrudnienia pracowniczego, to cały czas będzie stosunkiem pracy (art. 22 § 1kodeksu pracy). Stosunek pracy oznacza: - dobrowolność, - osobiste świadczenie pracy w sposób ciągły, - podporządkowanie pracodawcy, - wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy ponoszącego ryzyko związane z zatrudnieniem i odpłatnym charakterem zatrudnienia (por. wyrok SN z 23 października 2006 r., I PK 110/06).

Gdy w relacji między zatrudnionym i zatrudniającym występują wszystkie te cechy, wówczas nie wolno zastąpić umowy o pracę umową cywilnoprawną (art. 22 § 12 k.p.). Takie działanie będzie nieważne z mocy prawa.

Pani Marianna, zatrudniona na umowę o pracę jako specjalista ds. marketingu, otrzymała od pracodawcy propozycję przejścia na umowę o świadczenie usług marketingowych. Przyjęła ją, bo nie chciała tracić źródła utrzymania do czasu znalezienia pracy etatowej, jaka ją najbardziej interesowała. Obie strony podpisały nową umowę. Pani Marianna nadal wykonywała jednak pracę w miejscu (siedziba firmy), w czasie (w godz. 9 - 17 od poniedziałku do piątku) i w sposób wskazany przez pracodawcę, a ten płacił jej wynagrodzenie. Była więc całkowicie podporządkowana pracodawcy. W tej sytuacji nie można uznać, że po podpisaniu umowy o świadczenie usług łączył ją z firmą stosunek cywilnoprawny. Spełniał on wszystkie wymogi stosunku pracy i takim był.

Pracodawca i pracownik mogą korzystać z cywilnej zasady swobody umów (art. 353kodeksu cywilnego w zw. z art. 300 k.p.). Ale nie mają prawa jej stosować w celu obejścia przepisów albo wbrew nim lub zasadom współżycia społecznego, bo wtedy umowa będzie nieważna (art. 58 k.c. w zw. z art. 300 k.p.). Kiedy to nastąpi? Gdy podpiszą umowę cywilnoprawną w miejsce umowy o pracę, naruszając przy tym ochronne przepisy prawa pracy, a zwłaszcza art. 22 kodeksu pracy. Muszą zatem uważać, aby umowa cywilnoprawna nie zawierała postanowień charakterystycznych dla stosunku pracy.

Umowa cywilnoprawna nie może ponadto mieć mieszanego charakteru i łączyć elementów umowy o pracę z umową cywilnoprawną (wyrok SN z 23 stycznia 2002 r., I PKN 786/00).

Niektóre z postanowień właściwych dla umowy o pracę mogą się w niej pojawić, byleby nie przeważały. Jeżeli będą przeważać, to pracodawca nie może zamieniać umowy na cywilnoprawną, bo i tak będzie ona umową o pracę (por. wyrok SN z 7 kwietnia 1999 r., I PKN 642/98).

Gdy umowa wykazuje wspólne cechy dla umowy o pracę i umowy prawa cywilnego z jednakowym ich nasileniem, wtedy o jej rodzaju decyduje zgodny zamiar stron i cel umowy.

Może być on wyrażony także w nazwie umowy. Jednak przy kwalifikacji prawnej takiej umowy należy przede wszystkim uwzględniać okoliczności istniejące w chwili jej zawierania (por. wyrok SN z 18 czerwca 1998 r., I PKN 191/98).

Pan Feliks był przez 2 lata zatrudniony jako pracownik ochrony na umowę o pracę, a następnie przez kolejne 2 lata na podstawie umów o świadczenie usług ochrony, które dobrowolnie i własnoręcznie podpisywał. W tym drugim wypadku pracę wykonywał samodzielnie (pracodawca zapisywał składy osobowe poszczególnych zmian), ale nie musiał sam, jeśli zapewnił, że zastąpi go osoba kompetentna. Firma z kolei płaciła mu co miesiąc wynagrodzenie według stawki godzinowej, ale tylko za dni pracy. Nie gratyfikowała dni wolnych ani chorobowego i nie udzielała urlopów wypoczynkowych. Pan Feliks uznał jednak, że łącząca go z firmą umowa jest umową o pracę i wystąpił do sądu o ustalenie istnienia stosunku pracy. Ale przegrał. Sąd uznał, że nie zawarto umowy o pracę w świetle art. 22 k.p. O rodzaju zawartej umowy decyduje więc nie tylko i nie tyle jej nazwa, ile cel i zgodny zamiar stron (art. 65 kodeksu cywilnego). Pan Feliks miał świadomość, na jakiej podstawie jest zatrudniany, skoro dobrowolnie podpisywał kolejne umowy o świadczenie usług. Mógłby się uchylić od skutków tych umów, gdyby podpisywał je pod wpływem błędu, podstępu lub groźby. Ale tak nie było. Dlatego, zdaniem sądu, mimo że w umowie o świadczenie usług były zarówno elementy umowy o pracę, jak i umowy cywilnoprawnej, nie można uznać, że jest to umowa o pracę.

W tym celu najpierw trzeba sprawdzić, czy rodzaj wykonywanej pracy pozwala na taki zabieg. Należy przeanalizować również, czy po zawarciu umowy cywilnoprawnej nie będzie ona wykonywana w warunkach charakterystycznych dla stosunku pracy.

KROK 2. Rozwiąż umowę o pracę

Najlepszym, bo bezkonfliktowym i najbezpieczniejszym dla obu stron sposobem rozwiązania umowy o pracę jest porozumienie stron. W ten sposób będzie możliwe równoczesne zawarcie umowy cywilnoprawnej.

Gdy pracownik nie zgodzi się na rozwiązanie za porozumieniem, trzeba będzie sięgnąć po wypowiedzenie lub poczekać na samoistne rozwiązanie się umowy o pracę (jeżeli została zawarta na czas określony, a nie przewiduje możliwości jej wypowiedzenia lub została zawarta na okres do 6 miesięcy).

KROK 3. Wybierz i przygotuj umowę cywilnoprawną

Można wybrać jedną z umów uregulowanych w kodeksie cywilnym (np. zlecenie, o świadczenie usług, o dzieło, agencyjną) albo stworzyć umowę zgodnie z zasadą swobody umów. Oczywiście jej treść lub cel nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku, ustawą i zasadami współżycia społecznego. Wybrana umowa nie powinna zawierać postanowień charakterystycznych dla umowy o pracę, a w każdym razie nie mogą one przeważać. Należy w niej określić:

- rodzaj umowy i strony (firma i osoba, która ma w niej być zatrudniona na podstawie stosunku cywilnoprawnego),

- rodzaj czynności, usług lub dzieła, które na jej podstawie mają być wykonywane,

- czas trwania,

- prawa i obowiązki obu stron,

- wynagrodzenie, sposób i termin jego płatności,

- możliwość powierzenia wykonywania umowy (lub niewykonywania) osobie trzeciej,

- sposób zmiany treści i rozwiązania,

- odesłanie do odpowiednich przepisów kodeksu cywilnego w sprawach nieuregulowanych umową.

2. Przejście pracownika na emeryturę - po ustaniu stosunku pracy w związku z przejściem pracownika na świadczenie emerytalne (lub rentowe) zatrudnienie jest kontynuowane jako niepracownicze, pod warunkiem że sposób wykonywania pracy i jej rodzaj dopuszczają taką możliwość.