W ostatnich latach dość często obserwujemy sytuacje gdzie mimo tego, iż zdecydowana większość podatników korzysta z wprowadzonych nowych rozwiązań prawnych i podatkowych zgodnie z ich celem i przeznaczeniem, ustawodawca w kolejnych latach modyfikuje, zwykle na niekorzyść, wprowadzone wcześniej rozwiązania motywując to koniecznością ochrony systemu podatkowego przed nadużyciami, których dopuszcza się mniejszość podatników – enigmatycznie nazywając to „uszczelnianiem systemu podatkowego”. Tak było chociażby ze zmianą zasad opodatkowania spółek komandytowych czy też spółek jawnych. Być może te nadużycia wynikają z niewiedzy albo z informacji przekazywanych przez nieuprawnionych doradców. Niestety przepisy podatkowe są skomplikowane i podatnikom często trudno odnaleźć się w gąszczu niepewnych informacji. Czas przerwać to błędne koło. Fundacja rodzinna jest bowiem zbyt ważnym rozwiązaniem dla zachowania ciągłości polskich przedsiębiorstw i zabezpieczenia kapitału na pokolenia, kompromisem, który został wypracowany w toku wieloletnich starań i rozmów biznesu z legislatorem, aby cel tego rozwiązania był wypaczany przez, często wydaje się krótkowzroczną, chęć skorzystania wyłącznie z atrakcyjności przyjętego modelu opodatkowania. Warto więc przedstawić sprawę jasno, czym fundacja rodzinna jest, a czym nie jest?
To prawda – ustawodawca przyjął generalnie korzystny reżim podatkowy dla fundacji rodzinnej. Takie też było oczekiwanie przedsiębiorców. Rodzi się pytanie dlaczego? Po pierwsze, wydaje się, że chodziło przede wszystkim o to, aby zasady podatkowe nie były zbyt skomplikowane. Wprowadzenie zwolnienia podmiotowego z podatku dochodowego od osób prawnych zdecydowanie temu sprzyja. Przypomnijmy – tutaj jest bowiem prosto – osiąganie dochodów z dozwolonej działalności fundacji rodzinnej oznacza brak bieżącego podatku. Podatek pojawi się dopiero w związku ze świadczeniami przekazywanymi lub postawionymi do dyspozycji na rzecz fundatora lub beneficjenta. I tylko 15 procent, bez liczenia kosztów i innych skomplikowanych odliczeń, amortyzacji, proporcji etc. Dodatkowo, jeżeli beneficjent jest blisko spokrewniony z fundatorem, więcej podatków nie zapłaci, ani też składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne czy 4% daniny solidarnościowej. Po drugie, chodziło o to, aby polskie rozwiązanie nie było gorsze od tych oferowanych przez zagraniczne fundacje prywatne. Skoro bowiem ustawodawcy zależy na akumulowaniu polskiego kapitału w Polsce, to nie powinien on w Polsce tworzyć rozwiązań podatkowych mniej korzystnych niż czyni to zagranica. Po trzecie, wprowadzony model nie jest niczym, z czym wcześniej ustawodawca by się nie godził. Podobne rozwiązanie zakłada bowiem tzw. estoński CIT, ale tam tak prosto już nie jest, chociażby ze względu na niedookreślone pojęcie ukrytych zysków. W fundacji rodzinnej tego nie ma.
Niewątpliwie, powyższe rozwiązania podatkowe mogą być atrakcyjne dla wielu. Ale też ta atrakcyjność podatkowa fundacji rodzinnej powinna budzić uzasadnione pytanie czy w każdym przypadku jest to rozwiązanie bezpieczne podatkowo? W ostatnich latach nastąpiła bowiem intensyfikacja działań organów podatkowych zmierzających do weryfikacji rozwiązań, które wiążą się z uzyskiwaniem korzyści podatkowych. Fiskus ma do tego celu szereg narzędzi. Nie są to już tylko „tradycyjne” metody jak czynności sprawdzające czy też kontrole, dzisiaj bowiem organy dysponują specyficznymi narzędziami informatycznymi i sprawozdawczymi, takimi jak raportowanie schematów podatkowych (MDR), jednolity plik kontrolny (JPK) a za chwilę Krajowy System e-Faktur (KSeF). Nie można zapominać, że fiskus dysponuje też „bronią atomową” w postaci klauzuli generalnej przeciwko unikaniu opodatkowania (GAAR).
W takim razie czy fundacja rodzinna może być bezpieczna podatkowo? Odpowiedz na to pytanie naszym zdaniem brzmi – zdecydowanie tak, ale tylko jeżeli będzie wykorzystywana do celów, do których została wprowadzona do systemu prawnego. Te cele to przede wszystkim szeroko rozumiana sukcesja międzypokoleniowa – zapewnienie bezpieczeństwa rodzinie w kontekście majątkowym, pełnienie funkcji parasola ochronnego, zarówno w stosunku do samego biznesu, jak i osób najbliższych fundatorowi, a także zagwarantowanie ciągłości prowadzonego biznesu.
Czytaj więcej:
Jeżeli osiąganie korzyści podatkowych będzie związane z realizowaniem tych celów, to naszym zdaniem nawet w przypadku gdy korzyści podatkowe będą znaczne, bezpieczeństwo podatkowe fundacji nie powinno być kwestionowane przez fiskusa. Tym samym: tak – fundacja rodzinna może osiągać dochody z działalności w dozwolonym zakresie i może być zwolniona z podatku, tak – beneficjenci mogą korzystać z niższego niż standardowy poziomu opodatkowania – ale wszystko to tak długo, jak działania fundacji nie będą podyktowane innym celom, niż te, do których instytucja ta została powołana.
Wydaje się, że wykorzystywanie fundacji jako narzędzia wyłącznie do osiągania korzyści podatkowych, w szczególności poprzez agresywne działania podatkowe, mogłoby narażać na sankcje nie tylko ją samą, ale też fundatora i beneficjentów. Nikt tego nie chce – fundacja ma przecież z założenia być swoistym izolatorem od ryzyk biznesowych, prawnych i podatkowych. Przykładem takiego działania mogłoby być omijanie przez fundację zakazu niedozwolonej działalności gospodarczej, w szczególności w celu zwolnienia z opodatkowania dochodów z działalności operacyjnej, np. handlowej czy produkcyjnej. Taki cel potencjalnie mógłby być osiągnięty w przypadku prowadzenia działalności poprzez podmioty transparentne podatkowo, gdzie podatnikiem zobowiązanym (aczkolwiek zwolnionym) do rozliczenia podatku byłaby fundacja rodzinna jako wspólnik takiego podmiotu. Wprawdzie ustawodawca postanowił, że spółka jawna, która potencjalnie mogłaby być wykorzystana w tym celu, automatycznie staje się podatnikiem CIT, gdy jej wspólnikiem jest fundacja, to ustawodawca nie wprowadził już takiego zastrzeżenia dla zagranicznych spółek osobowych. Wydaje się, że fiskus miałby ułatwioną drogę do kwestionowania takiej struktury, także z uwagi na opublikowane w 2017 r. ostrzeżenie przed optymalizacją podatkową z wykorzystaniem funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Zasada działania takiego rozwiązania jest bowiem tożsama z tym opisanym w ostrzeżeniu.
Wydaje się też, że z podobnym obchodzeniem zakazu działalności niedozwolonej mielibyśmy do czynienia w przypadku wniesienia czy darowizny do fundacji istniejącego przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, prowadzącego np. działalność handlową, a następnie z jego wydzierżawieniem do podmiotu powiązanego w celu nieopodatkowania zysków na poziomie fundacji rodzinnej. Jeżeli takie działanie nie byłoby podyktowane obiektywnymi przyczynami biznesowymi, fiskus również mógłby kwestionować osiągane w ten sposób korzyści podatkowe.
Organy podatkowe mogłyby również potraktować jako agresywne działanie podatkowe, dokonywanie darowizn majątku (np. udziałów, akcji czy nieruchomości) przez fundatora lub podmioty z nim powiązane do fundacji rodzinnej, tylko w celu jego szybkiej sprzedaży przez fundację bez konieczności zapłacenia podatku, a następnie wypłatę zysków do beneficjentów. Wprawdzie wydaje się, że takie działania fundacji, przynajmniej w odniesieniu do udziałów czy akcji, nawet gdy dokonywane w krótkim odstępie czasu, mieszczą się w dopuszczalnym zakresie ustawowym, to gdyby jednak z całości okoliczności faktycznych wynikało, że głównym ich celem było uzyskanie jedynie szybkiej korzyści podatkowej, fiskus mógłby kwestionować uzyskaną korzyść podatkową przy użyciu klauzuli GAAR. Szkoda, że ustawodawca, aby uniknąć sporów co do stosowania zwolnienia podatkowego w takiej sytuacji, nie zdecydował się na wprowadzenie minimalnego okresu posiadania majątku, podobnie jak czyni to w przypadku innych rozwiązań podatkowych, takich jak zwolnienie dla spółek holdingowych.
Takie samo podejście mogłoby być stosowane przez fiskusa również w przypadku wykorzystywania fundacji do podwyższania wyceny podatkowej składników majątku (np. znaków towarowych, ale też nieruchomości), które byłyby wnoszone bądź darowane do fundacji, a następnie odsprzedawane do podmiotów powiązanych w celu ich amortyzacji od „urynkowionej” wartości.
Nie powinno ulegać wątpliwości, że wprowadzenie fundacji rodzinnej do systemu prawnego to bardzo dobre rozwiązane w wielu aspektach. I długo wyczekiwane. Umożliwi ono przedsiębiorcom korzystanie z narzędzia pozwalającego w sposób kompleksowy zabezpieczyć integralność firmy i jej efektywną sukcesję. Jesteśmy pewni, że osiągnięcie tych zamierzeń jest możliwe także w sposób bezpieczny podatkowo. Aby jednak tak się stało, warto pamiętać, że fundacja powinna być żywym tworem, dostosowującym swoje funkcjonowanie do potrzeb rodziny i rodzinnego biznesu. Fundacja rodzinna nie jest „wehikułem podatkowym” i z założenia nigdy nie miała nim być. Fundacja z pewnością nie jest też kolejną formą prowadzenia działalności gospodarczej. Nie powinna być sztuczną konstrukcją, bez realnie funkcjonujących organów i bez zainteresowania członków rodziny jej działalnością. Działania fundacji rodzinnej, wyrażane przez właściwe opracowany statut, powinny być przemyślane i prowadzone ze starannością. Będzie temu z pewnością sprzyjać nie tylko przestrzeganie przez zarząd fundacji rodzinnej zgodności z obowiązującym prawem (zasady compliance), ale także posiadanie odpowiednich procedur.
Nie można przecież wykluczyć, że jeżeli fundacja rodzinna będzie wykorzystywana tylko poprzez pryzmat korzyści podatkowych, które ze sobą niewątpliwie niesie, ustawodawca w niedalekiej przyszłości będzie dążył do zmiany zasad jej opodatkowania. A tego robić nie powinien – bo cała idea fundacji sprowadza się do zapewnienia trwałości, stabilności i przewidywalności. Nie tylko na poziomie fundacji, ale także otoczenia prawno-podatkowego, w którym ona działa. Stawka jest tu większa niż zwykle. Chodzi bowiem o rozwijanie i zachowanie polskiego kapitału na pokolenia…
Paweł Tomczykowski jest doradcą podatkowym, partnerem zarządzającym Kancelarią Ożóg Tomczykowski i współautorem pierwszego projektu ustawy o fundacji rodzinnej, ekspertem Konfederacji Lewiatan oraz Business Centre Club w zakresie sukcesji.
Adam Trawiński jest doradcą podatkowym, managing associate w Zespole Planowania Podatkowego Kancelarii Ożóg Tomczykowski.
