Obecnie na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów możliwe są zasadniczo cztery modele współpracy sektora publicznego z sektorem prywatnym przy realizacji zadań publicznych:

W przypadku realizowania przedsięwzięcia w modelu PPP ustawa – prawo zamówień publicznych i ustawa o koncesji odgrywają rolę regulacji proceduralnych w stosunku do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym i mają one zastosowanie tylko w zakresie nieregulowanym przez ustawę o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Koncesyjny wybór

Wybór jednego z wskazanych trybów wyboru partnera prywatnego (koncesyjny czy w trybie – prawa zamówień publicznych) jest uzależniony przede wszystkim od określonych przez strony przedsięwzięcia formy i zasad wynagradzania partnera prywatnego oraz podziału ryzyk w projekcie.

Zgodnie bowiem z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, wyboru partnera prywatnego dokonuje się, stosując odpowiednio przepisy ustawy o koncesji. We wszystkich innych przypadkach zastosowanie znajduje ustawa – prawo zamówień publicznych.

Oznacza to, że podmiot publiczny powinien zastosować koncesyjny tryb wyboru partnera prywatnego, jeśli w wyniku wstępnych analiz realizacji projektu będzie on w stanie założyć, że przedsięwzięcie będzie się samofinansować, tj. większa część wynagrodzenia partnera prywatnego będzie pochodzić od osób trzecich – użytkowników infrastruktury, a potencjalna zapłata sumy pieniężnej na rzecz partnera prywatnego przez podmiot publiczny będzie miała jedynie charakter komplementarny. Innymi słowy, zapłata sumy pieniężnej przez podmiot publiczny powinna wynosić mniej niż 50 proc. całego wynagrodzenia partnera prywatnego.

Ponadto zgodnie z powszechnie prezentowanym poglądem w doktrynie dla zastosowania koncesyjnego wyboru partnera prywatnego konieczne jest przeniesienie ponad 50 proc. ryzyka ekonomicznego na partnera prywatnego zgodnie z art. 1 ust. 3 ustawy o koncesji. Przejęcie większej części ryzyka ekonomicznego przez partnera prywatnego nie oznacza jedynie, że wynagrodzenie partnera prywatnego powinno pochodzić w większej części z przychodów z infrastruktury – tutaj ma znaczenie odpowiedni podział wszystkich ryzyk w całym projekcie.

Partnera prywatnego należy wybrać na podstawie przepisów ustawy – prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy:

oraz

Jakie różnice

Warto zwrócić uwagę na istotne różnice pomiędzy modelem koncesyjnym a PPP.

Tak więc przy projekcie koncesyjnym:

Z tego porównania płynie wniosek, że w projektach koncesyjnych strony mają znacznie mniejszą swobodę w określaniu warunków współpracy niż modelu PPP.

—Agnieszka Ferek jest partnerem, radcą prawnym w Baker & McKenzie

—Marta Paluszyńska jest aplikantem adwokackim, w Baker & McKenzie