Zasady uczciwej konkurencji i tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym

Naczelną zasadą postępowania prowadzonego w trybie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest zasada zachowania uczciwej konkurencji. Jest ona ściśle powiązana z zasadą równego traktowania wykonawców. Prawo nie zezwala na traktowanie żadnego z oferentów w sposób uprzywilejowany.

Wszyscy na takich samych warunkach

Równe traktowanie wykonawców oznacza

- konieczność stawiania wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w postępowaniu,

- ocenę spełnienia stawianych warunków według tych samych (wskazanych i podanych do wiadomości w ogłoszeniu o zamówieniu bądź specyfikacji istotnych warunków zamówienia) kryteriów oraz

- przekazywanie informacji identycznych w swojej treści wszystkim uczestnikom postępowania.

Z tych względów jaskrawym przejawem naruszenia powyższych zasad będzie wyraźne preferowanie działających na rynku lokalnych firm czy też gorsze traktowanie podmiotów zagranicznych.

Ustawowy obowiązek równego traktowania wykonawców odnosi się do wszystkich etapów postępowania o zamówienie publiczne. Z drugiej jednak strony (jak słusznie przyjmuje się w orzecznictwie) omawiane zasady nie mogą być interpretowane w taki sposób, że do prowadzonego postępowania wymagane jest dopuszczenie wszystkich zainteresowanych zamówieniem a finalny wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2012 r., KIO 471/12 www.uzp.gov.pl).

Jawność postępowania

Kolejną zasadą postępowania, zapewniającą również zrealizowanie zasady uczciwej konkurencji, jest jawność postępowania. Wyjątkowo zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Podobnie też nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.

Zainteresowany zamówieniem wykonawca, korzystając z powyższego uprawnienia, musi jednak pamiętać, że nie może zastrzec danych, które są podawane do publicznej informacji w chwili otwarcia złożonych w danym postępowaniu ofert. Chodzi o takie informacje jak: nazwa firmy, adresy wykonawców, informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności podanych w ofertach.

Zasada jawności postępowania znajduje odzwierciedlenie w wielu przepisach ustawy. W szczególności dotyczących publikacji ogłoszeń, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, umów, nakładających na zamawiającego obowiązek informowania wykonawców o podejmowanych czynnościach.

Szczególnym obowiązkiem płynącym z powyższej zasady jest nakaz publicznego otwarcia ofert oraz podania osobom obecnym przy otwarciu nazw (firm) oraz adresów wykonawców, a także zawartych w ofertach cen, terminów wykonania zamówienia, okresów gwarancji i warunków płatności. Co warto podkreślić, zasada jawności towarzyszy uczestnikom postępowania o zamówienie publiczne od momentu jego wszczęcia aż do jego zakończenia.

Tajemnica przedsiębiorstwa

Nie ujawnia się w toku postępowania informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Ale by tak się stało, niezbędne jest do tego działanie wykonawcy. Nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu musi on zastrzec, że określone informacje nie mogą być udostępnione.

Ochroną objęta jest tajemnica przedsiębiorstwa. Mogą nią zostać objęte wyłącznie nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne firmy, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Warto zwrócić uwagę na orzeczenie Zespołu Arbitrów z 25 kwietnia 2003 r. (UZP/ZO/0-466/03). Zgodnie z nim nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna, która jest znana lub można się o niej dowiedzieć zwykłą drogą. Nie może też stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa technologia czy organizacja powszechnie znana czy stosowana.

Z tych względów za słuszny należy uznać pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 1 czerwca 2012 r., (KIO 995/12 www.uzp.gov.pl), zgodnie z którym zamawiający, w każdym przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ma obowiązek przeprowadzić indywidualne badanie zastrzeżonych dokumentów i ustalić, czy zachodzą przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Konieczne jest dokonanie oceny, jaki charakter ma informacja: czy zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa nie jest znana ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem? Czy przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zapewnienia by dana informacja była poufna? Omawiana zasada nie może być jednak nadużywana i stosowna do gry konkurencyjnej wykonawców.

Forma pisemna

Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się w formie pisemnej. Zasada pisemności prowadzi w praktyce do tego, że wszelkie oświadczenia i dokumenty składane przez uczestników postępowania wymagają formy pisemnej.

Zgodnie z przepisami ustawy Kodeks cywilny do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Równocześnie za równoważne formie pisemnej prawo cywilne uznaje oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

W tym ostatnim zakresie wyjątek od tej zasady przewiduje art. 82 ust. 2 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z nim złożenie oferty w postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem wymaga zgody zamawiającego.

Zaostrzeniem wyżej omówionych zasad jest obowiązek sporządzania oferty oraz umowy o zamówienie publiczne w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Przepisy ustawy określają również zasady kontaktowania się wykonawców i zamawiających, stanowiących swoistego rodzaju odstępstwo od zasady pisemności.

Zgodnie z art. 27 prawa zamówień publicznych w postępowaniach o zamówienie ustawa zezwala na przekazywanie między uczestnikami postępowania wszelkich oświadczeń, zawiadomień i informacji według wyboru zamawiającego także faksem lub drogą elektroniczną. W tym ostatnim przypadku chodzi oczywiście o przekazywanie informacji za pośrednictwem zwykłej poczty elektronicznej.

Równocześnie oświadczenia woli przekazywane za pomocą faksu lub zwykłą pocztą elektroniczną dla swej skuteczności nie wymagają potwierdzenia na piśmie przez przekazującego, choć każda ze stron może żądać od drugiej potwierdzenia faktu ich otrzymania.

Język obcy wyjątkowo

Samo postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Przepisy prawa zamówień publicznych dopuszczają jednak, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, by zamawiający wyraził zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. -

„Rzeczpospolita" radzi

- Czy uczestnik postępowania o zmówienie publiczne może kierować do zamawiającego zapytania e-mailem?

Powinien zwróć uwagę na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące sposobu porozumiewania się z zamawiającym. Jeżeli zamawiający dopuścił w specyfikacji jedynie formę pisemną, to skierowanie do zamawiającego pytań e-mailem lub faksem może okazać się nieskuteczne.

Wyjątek od zasady

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych.

Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca 2012 r., KIO 457/12 – www.uzp.gov.pl).

Jak to zrobić – Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie