Firma za granicą: Co to jest pozorna działalność gospodarcza

Często jest tak, że niemiecka firma wymaga od osób zainteresowanych pracą za Odrą założenia w Polsce lub Niemczech własnej działalności gospodarczej. Dopiero, gdy założą własna firmę, oferuje im stałą współpracę w formie umowy o dzieło lub częściej umowy-zlecenia. Następnie firma wysyła „zleceniobiorców” do własnego zakładu w Niemczech lub do zakładu innej niemieckiej firmy, z którą ma umowę o dostarczenie siły roboczej.

Nie zawierając formalnej umowy o pracę, firma lub w drugim przypadku obie firmy próbują obejść rygory niemieckiego prawa pracy. W ten sposób niektóre firmy są w stanie zaoferować swoje usługi na rynku po cenach, które uchodzą w Niemczech za dumpingowe.

Konsekwencje prawne

Aby zapobiec takiemu postępowaniu, niemiecki prawodawca stworzył instytucję pozornej działalności gospodarczej. Na czym ona polega, kiedy może być użyta? Ma ona zastosowanie, gdy osoba czynna zawodowo występuje jako przedsiębiorca, mimo że z perspektywy swojej działalności należy do osób zatrudnionych w zależnym stosunku pracy.

Jeżeli przesłanki pozornej działalności gospodarczej są spełnione, pozorny przedsiębiorca jest traktowany jak pracobiorca swojego zleceniodawcy z wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z prawa ubezpieczeń socjalnych, prawa podatkowego, prawa pracy oraz prawa karnego.

W razie stwierdzenia pozornej działalności gospodarczej konsekwencje dla „zleceniodawcy” są poważniejsze niż dla „zleceniobiorcy”. W interesie tego ostatniego jest, aby wynikiem postępowania było stwierdzenie jego statusu pracobiorcy.

Warunki zatrudnienia

Według obecnego brzmienia IV księgi niemieckiego kodeksu socjalnego przesłankami zatrudnienia są:

- prawo „zleceniodawcy” do wydawania „zleceniobiorcy” poleceń oraz

- integracja „zleceniobiorcy” w organizację zakładu „zleceniodawcy”.

Podporządkowanie nakazom jest decydującym kryterium rozróżnienia samodzielnego przedsiębiorcy od pracobiorcy również w niemieckim kodeksie handlowym.

Osobista zależność

Ze względu na brak odpowiedniej definicji w ustawie – Prawo pracy Federalny Sąd Pracy definiuje pracobiorcę na podstawie przesłanek ustalonych w kodeksie handlowym.

Uznaje „zleceniobiorcę” za pracobiorcę, jeżeli istnieje jego osobista zależność od „zleceniodawcy” w decydowaniu o miejscu, czasie i trybie wykonania „zlecenia” oraz gdy występuje zjawisko organizacyjnej integracji „zleceniobiorcy” w zakładzie „zleceniodawcy”.

Gdy są wątpliwości

W przypadku wątpliwości, czy konkretna osoba spełnia przesłanki właściwe dla pracobiorcy, każda ze stron może się zwrócić do sądu pracy pierwszej instancji lub do Biura Clearingowego Publicznego Ubezpieczyciela Emerytalnego. W tym celu biuro umieściło na swojej stronie odpowiedni kwestionariusz.

Wniosek o stwierdzenie statusu można złożyć, dopóki ubezpieczyciel emerytalny nie rozpoczął postępowania przeciwko „zleceniodawcy” z urzędu. Dla biura clearingowego nie ma znaczenia, że „zleceniodawca” lub „zleceniobiorca” ma siedzibę za granicą, jeżeli tylko usługi są świadczone na terenie Niemiec.

Jeżeli Biuro Clearingowe stwierdzi, że „zleceniobiorca” jest faktycznie pracobiorcą, pracodawca musi zapłacić składki pracodawcy i pracobiorcy do ubezpieczeń socjalnych (ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie zdrowotne i pielęgnacyjne oraz ubezpieczenie na wypadek bezrobocia).

Od decyzji Biura Clearingowego można się odwołać. Jeżeli odwołanie nie zmieni pierwotnej decyzji, można się zwrócić do sądu socjalnego ze skargą na decyzję i ewentualnie przejść przez wszystkie instancje sądownictwa socjalnego. Odwołanie i pozew mają skutek zawieszający. Jeżeli ostateczna decyzja będzie negatywna, okres za który trzeba uiścić składki, może sięgać do trzydziestu lat wstecz.

Prawo pracodawcy do regresu składek od pracobiorcy, które powinien on odprowadzić, jest bardzo ograniczone. Pracobiorca może ewentualnie nawet być upoważniony do odzyskania składek ubezpieczeniowych, które płacił jako samodzielny przedsiębiorca.

Ponieważ pracodawca jest zobowiązany do zatrzymania i odprowadzenia podatku od wynagrodzenia, odpowiada za nieodprowadzenie tego podatku wobec urzędu skarbowego. Jeżeli „zleceniobiorca” był płatnikiem VAT, zarówno on, jak i „zleceniodawca” muszą zwrócić odzyskany podatek obrotowy wliczony w rachunki dostawców.

Przywileje dla „zleceniobiorcy”

Jako pracobiorca „zleceniobiorca” ma też prawo do wszystkich przywilejów wynikających z prawa pracy, jak ochrona przed wypowiedzeniem umowy o pracę, chorobowe, płatny urlop oraz płaca minimalna w danej branży.

Ewentualnie zastosowanie do stosunku pracy ma też zbiorowy układ pracy lub porozumienie zakładowe. Jeżeli w podobnej sytuacji jest więcej „zleceniobiorców” tego samego „zleceniodawcy”, mogą oni ewentualnie wybrać radę zakładową.

Pozorna działalność gospodarcza jest również ścigana przez kontrolę finansową głównych urzędów celnych oraz prokuraturę. Jeżeli prokuratura udowodni przed sądem, że „zleceniodawca” działał umyślnie, może zastać ukarany karą więzienia do pięciu lat za malwersację składek ubezpieczeniowych pracobiorcy.

W szczególnie rażących przypadkach kara może sięgać nawet do dziesięciu lat więzienia. W przypadku ucieczki lub przebywania za granicą takiej osoby, odpowiedni organ ścigania może wystąpić o wydanie europejskiego nakazu aresztowania.

Dr Roman Jüngling LL.M. z kancelarii RA Dr. Roman Jüngling, LL.M.w Fürth (koło Norymbergi), Bawaria

Komentuje Dr Roman Jüngling LL.M., z kancelarii RA Dr. Roman Jüngling, LL.M.w Fürth (koło Norymbergi), Bawaria

Podsumujmy – zleceniodawca, który ma wątpliwości co do statusu swojego przyszłego zleceniobiorcy, powinien najpóźniej w pierwszym miesiącu współpracy zwrócić się do Biura Clearingowego Publicznego Ubezpieczyciela Emerytalnego z wnioskiem o wyjaśnienie statusu zleceniobiorcy.

W takiej sytuacji nie będzie musiał płacić składek ubezpieczeń socjalnych do czasu wydania decyzji przez Biuro Clearingowe.

W przypadku stwierdzenia istnienia stosunku pracy pomiędzy nim a pozornym przedsiębiorcą będzie mógł wypowiedzieć umowę we względnie krótkim okresie wypowiedzenia. Ustawa o ochronie przed wypowiedzeniem w większości przypadków tego typu nie będzie miała jeszcze zastosowania.