Samozatrudnienie ma się nadal dobrze, mimo zmienionej od 1 stycznia 2007 r. definicji działalności gospodarczej.

Definicja ta obecnie nie obejmuje osób, które spełniają jednocześnie trzy przesłanki określone w art. 5b [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=346580]ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (DzU z 2010 r. nr 51, poz. 307 ze zm.[/link]; dalej updof).

Jeśli warunki wykonywanej pracy odpowiadają tym przesłankom, organy skarbowe uznają takie osoby za pracowników lub zleceniobiorców, ze wszelkimi tego konsekwencjami podatkowymi i ubezpieczeniowymi.

[srodtytul]Trzy warunki występujące łącznie[/srodtytul]

Według art. 5b updof nie są działalnością gospodarczą czynności, gdy:

1) odpowiedzialność wobec osób trzecich za ich rezultat oraz wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności,

2) są wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego te czynności,

3) wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

Te warunki muszą wystąpić łącznie, co podkreślił [b]minister finansów w piśmie z 11 grudnia 2006 r. (DD2/066-0603/ MW/06/1220)[/b]. Spełnienie tylko jednego lub dwóch z nich pozwala daną działalność traktować jako pozarolniczą działalność gospodarczą.

[ramka][b]Przykład 1[/b]

Przedsiębiorca wykonuje działalność pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego mu dane czynności, lecz jednocześnie sam ponosi ryzyko związane z prowadzoną działalnością i odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie.

Jego działalność jest zatem pozarolniczą działalność gospodarczą w rozumieniu updof. [/ramka]

[srodtytul]Tylko dla fiskusa[/srodtytul]

Wyłączenia z zakresu definicji pozarolniczej działalności gospodarczej określone w art. 5b updof służą wyłącznie na potrzeby tej ustawy.

Oznacza to, że gdy warunki tu wskazane wystąpią jednocześnie, wyłączenie danej działalności z zakresu pozarolniczej działalności gospodarczej będzie odczuwalne jedynie na płaszczyźnie podatkowej, czyli przedsiębiorca straci możliwość opodatkowania wykonywanych czynności w ramach działalności gospodarczej.

Jednak sama działalność w innych aspektach nadal będzie działalnością gospodarczą, np. ze względu na rejestrację jako przedsiębiorca.

Definicja przedsiębiorcy w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej ma bowiem charakter ogólny i nie wyklucza się stosowania w przepisach ustaw szczególnych bardziej szczegółowych przesłanek charakteryzujących przedsiębiorcę czy też pojęcie działalności gospodarczej, tak jak np. w updof.

[ramka][b]Słowniczek najważniejszych pojęć[/b]

Samozatrudnienie – jednoosobowa działalność gospodarcza na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, którą osoba fizyczna prowadzi na własny rachunek i na własne ryzyko zamiast lub w miejsce zatrudnienia w ramach stosunku pracy czy umowy cywilnoprawnej.

Działalność gospodarcza – zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Działalność gospodarcza w updof – działalność zarobkowa: wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa; polegająca na poszukiwaniu, rozpoznawaniu i wydobywaniu kopalin ze złóż; polegająca na wykorzystywaniu rzeczy oraz wartości niematerialnych i prawnych – prowadzona we własnym imieniu bez względu na jej rezultat, w sposób zorganizowany i ciągły, z której uzyskane przychody nie są zaliczane do innych przychodów ze źródeł wymienionych w art. 10 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 – 9 updof.

Przedsiębiorca – osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą (art. 4 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=345827]ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, DzU z 2007 r. nr 155, poz. 1095 ze zm.)[/link]. [/ramka]

[srodtytul]JEST NOWA DEFINICJA, ALE STARE WĄTPLIWOŚCI POZOSTAJĄ[/srodtytul]

[b]Warunki wyłączające dane czynności z działalności gospodarczej nie rozwiązały problemów. Wręcz przeciwnie. Z racji nieostrości sformułowania prowadzą do kolejnych sporów z urzędami skarbowymi[/b]

Wątpliwości powstają oczywiście na tle trzech warunków z art. 5b updof.

[srodtytul]Bez ryzyka ani rusz [/srodtytul]

Z działalnością gospodarczą nie mamy do czynienia, gdy wykonujący ją nie ponosi ryzyka gospodarczego. Ale nie ma jednoznacznego określenia, co przez to ryzyko rozumieć. Czy występuje ono już, gdy zlecający może jednostronnie rozwiązać umowę, na podstawie której zlecił konkretne czynności, bo powstaje ryzyko utraty źródła dochodów czy klienta?

Czy ryzykiem nie jest już to, że w odróżnieniu od pracownika samozatrudniony nie korzysta z wypłat z Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych? Tego nie sposób jednoznacznie przesądzić, generalnie i każdorazowo konieczna jest analiza stanu faktycznego.

Ponieważ ustawodawca nie sprecyzował „ryzyka związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej”, należy się posiłkować interpretacjami administracji skarbowej, w tym zwłaszcza komunikatem Ministerstwa Finansów z 16 listopada 2006 r. Wynika z niego, że jest to m.in. ryzyko inwestycyjne, czyli prawdopodobieństwo nieuzyskiwania dobrych wyników finansowych lub brak pewności otrzymania wynagrodzenia za samo podjęcie czynności związanych ze zleceniem (brak pewności wypłacalności klienta).

Z kolei [b]Urząd Skarbowy w Zamościu w piśmie z 25 czerwca 2007 r. (PO I-415/26/07) [/b]stanął na stanowisku, że jeśli w umowie zostało zawarte postanowienie o wynagrodzeniu, którego charakter nie spełnia warunków wskazujących na pracowniczy charakter umowy (np. wynagrodzenie uzależnione jest od ilości wykonanych zleceń i nie ma zapisów zobowiązujących zlecającego do przekazania określonej liczby zleceń), to samozatrudniony ponosi ryzyko gospodarcze prowadzenia działalności.

Również gdy samozatrudniony podejmie wykonywanie usług przy wykorzystaniu własnego sprzętu i narzędzi, ciąży na nim ryzyko ekonomiczne, bo przecież sam kupił wyposażenie [b](Urząd Skarbowy w Grudziądzu w piśmie z 14 lutego 2007 r., USIII/415-8/12/07).[/b]

Ryzyko gospodarcze obciąża go także, gdy umowa nie gwarantuje mu ani określonego stałego wynagrodzenia, ani określonej ilości zlecanych usług, ani nie przyznaje wynagrodzenia za gotowość do świadczenia usługi, również w sytuacji przedłużających się okresów braku zleceń czy gdy wypłata uzależniona jest od jakości pracy, co odróżniać będzie dany stosunek prawny od stosunku, w którym pracownik, jeśli wykonywał starannie swoje obowiązki, ma prawo do wynagrodzenia wynikającego z umowy, choćby rezultat pracy był nieudany[b] (Urząd Skarbowy w Piotrkowie Trybunalskim w piśmie z 25 stycznia 2007 r., US I/1-415/1/2007, i US w Sieradzu w piśmie z 5 marca 2007 r., US I/415/3/ 07/SŁ). [/b]

Wynika to z tego, że skoro działalność gospodarcza jest działalnością zarobkową, to możliwość nieuzyskania spodziewanego zarobku (zysku) stanowiła właśnie jeden z elementów ryzyka gospodarczego związanego z tą działalnością. W konkretnych sytuacjach innymi elementami tego ryzyka będzie także np. uzależnienie wysokości wynagrodzenia samozatrudnionego od długości przebytych samochodem tras przy usługach przewozowych.

Z kolei nieponoszenie ryzyka gospodarczego oznacza także, że nie musi on dokonywać wydatków inwestycyjnych, troszczyć się o nowe zlecenia konieczne do kontynuowania działalności gospodarczej, gdy to zlecający dba o pracę dla samozatrudnionego, i ponosi koszty inwestycyjne związane z zapewnieniem mu miejsca i warunków świadczenia usług.

[srodtytul]Odpowiedzialność wobec osób trzecich[/srodtytul]

Nie ma takiej odpowiedzialności, gdy samozatrudniony w ogóle jej nie ponosi za swoje działanie. Gdy odpowiada w jakikolwiek sposób wobec kontrahentów zlecającego, to przesłanka ta nie będzie spełniona. Dla jej wyłączenia wystarczy, aby samozatrudniony ponosił odpowiedzialność np. wspólnie ze zlecającym na zasadach solidarności dłużników, a nie sam [b](por. US w Piotrkowie Trybunalskim w piśmie z 9 maja 2007 r., US.I/1-415/7/2007)[/b].

Taki jest np. charakter odpowiedzialności lekarzy za błędy w sztuce, którą lekarze ponoszą solidarnie ze zleceniodawcą (zakładem opieki zdrowotnej) na podstawie art. 35 ust. 5 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=22FE351B209363766B4E8226BBD69FB7?id=184739]ustawy z 31 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (DzU z 2007 r. nr 14, poz. 89 ze zm.)[/link].

Podobnie za działalność gospodarczą z uwagi na ponoszenie wyłącznej odpowiedzialności wobec osób trzecich za realizację i rezultat wykonywanych przez siebie świadczeń zdrowotnych uznano usługi świadczone przez samozatrudnionego ratownika medycznego [b](US w Świeciu w piśmie z 21 marca 2007 r., PDI/415-9/07)[/b].

[srodtytul]Pod dyktando zlecającego[/srodtytul]

Trzeci obszar konfliktowy to wykonywanie czynności pod kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego tę czynność. Aby ta przesłanka nie była spełniona, a działalność samozatrudnionego była działalnością gospodarczą, te trzy elementy należy możliwie precyzyjnie określić w umowie.

Musi z niej wynikać np., że wykonawca nie podlega instrukcjom zlecającego i wykonuje usługę w czasie i miejscu ustalanym przez siebie.

Według Izby Skarbowej w Łodzi (pismo z 10 kwietnia 2007 r., I-2/4150/IN-47/USŁ-Śr./07/LP) na kierownictwo zleceniodawcy w stosunku do samozatrudnionych wskazują okoliczności takie, jak wykonanie zlecenia według otrzymanego planu pracy – grafiku, na określonej w nim trasie, w określonych godzinach, zgodnie z obowiązującym rozkładem jazdy (sprawa dotyczyła kierowców).

Z kolei [b]US w Zamościu w piśmie z 25 czerwca 2007 r. (PO I-415/26/07) [/b]uznał, że osobę świadczącą usługi transportowe należy uznać za samozatrudnionego, jeżeli

- samodzielnie wybiera drogę, kierując się najkrótszą z możliwych odległości, bez naruszenia obowiązujących przepisów, oraz

- wykonując zlecone zadanie samodzielnie ustala czas jazdy i odpoczynku, kierując się w tym względzie obowiązującymi przepisami, i odpowiada za ich przestrzeganie.

W takim wypadku zlecający nie ingeruje bowiem w sposób wykonania usługi przez samozatrudnionego, lecz tylko wymaga, by przy jej wykonywaniu postępował zgodnie z umową, przepisami prawa i interesem zlecającego.

[srodtytul]ZADBAJ O DOBRĄ UMOWĘ[/srodtytul]

[b]Samozatrudnienie obroni się, jeśli wykluczymy z tego dokumentu wszystkie albo co najmniej jedną z przesłanek, które dyskwalifikują je jako działalność gospodarczą[/b]

Chodzi oczywiście o te przesłanki, jakie wymienia art. 5b ust. 1 updof. Wśród nich zwróćmy uwagę zwłaszcza na miejsce i sposób świadczenia usług. Z umowy powinno wynikać, że samozatrudniony musi mieć swobodę w ich ustalaniu.

Nie ma jednak przeszkód, by zapisać, że gdy współpraca będzie wymagała mobilności, będzie otrzymywał zwrot kosztów podróży, np. w formie płatności za paliwo kartą paliwową bądź rozliczenia kosztów podróży stawką kilometrową.

[b]Uwaga![/b] Postanowienia nie mogą mieć charakteru pozornego i muszą znajdować odzwierciedlenie w rzeczywistym sposobie realizacji umowy.

[srodtytul]Co jeszcze jest ważne[/srodtytul]

Zadbajmy także, by samozatrudniony ponosił ryzyko gospodarcze przy zleconych czynnościach i odpowiedzialność wobec osób trzecich za ich rezultat. Nie mamy natomiast żadnych ograniczeń dotyczących czasu trwania umowy.

Nie musimy też przejmować się okresem wypowiedzenia. Dowolnie możemy także określić same przesłanki wypowiedzenia umowy. Oczywiście dobrze jest, aby przyczyny te były ustalone w sposób jak najbardziej szczegółowy, a nie np. przez klauzule generalne typu „naruszenie postanowień umowy”.

Jeśli chodzi o zasady wynagradzania, to do umowy z samozatrudnionym nie stosujemy przepisów prawa pracy gwarantujących minimalny poziom płacy. Stąd wolno tę kwestię uregulować dowolnie i to zarówno co do wysokości wynagrodzenia, jak i terminów zapłaty czy sposobów rozliczeń (kwoty stałe, prowizje, premie).

W umowie możemy znacznie swobodniej niż w umowie o pracę przewidzieć dodatkowe klauzule, np. dotyczące poufności lub zakazu konkurencji zarówno w trakcie, jak i w określonym czasie po jej zakończeniu. Nie obowiązują tu bowiem ograniczenia w tym zakresie, np. dotyczące konieczności wypłacania odszkodowania za powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej po ustaniu umowy o pracę, wynikające z kodeksu pracy.

Znacznie łatwiej jest obronić status działalności gospodarczej, gdy samozatrudnienie zastąpimy np. zawiązaniem dowolnej spółki (cywilnej albo handlowej, np. jawnej). Wówczas, nawet w przypadku wykonywania czynności zleconych na warunkach określonych w art. 5b ust. 1 updof, dochody osiągane w ramach takiej spółki są traktowane jako uzyskiwane z działalności gospodarczej.

[srodtytul]Skutki złych zapisów[/srodtytul]

Wadliwe skonstruowanie umowy z samozatrudnionym może spowodować nie tylko odmowę potraktowania przez organy skarbowe uzyskanych przez niego dochodów jako uzyskanych z działalności gospodarczej. Może także wywołać efekt w postaci uznania, że nastąpiło obejście przepisów prawa pracy.

Z art. 22 kodeksu pracy wynika bowiem, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zatrudnienie w takich warunkach jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy.

W świetle kodeksu pracy nie jest również dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną, przy zachowaniu warunków wykonywania pracy charakterystycznych dla stosunku pracy. Gdy do tego dojdzie – w myśl art. 281 pkt 1 k.p. – będzie to wykroczenie, zagrożone karą grzywny.

[ramka][b]Więcej możliwości

Komentuje Łukasz Gajewski, prezes zarządu Target BPO[/b]

Z ostatnich badań firmy Kelly Services wynika, że pracownicy na całym świecie, w tym Polacy, coraz częściej postrzegają samozatrudnienie jako rozwiązanie dające większe możliwości rozwoju i osiągnięcia sukcesu. I to zarówno w pracy, jak i w życiu osobistym.

Coraz większe znaczenie, zwłaszcza dla młodego pokolenia, odgrywa bowiem niezależność i elastyczność, jakiej nie dają tradycyjne formy zależności z pracodawcą. W Polsce duży wpływ na zmianę postrzegania samozatrudnienia miał kryzys gospodarczy. Osoby, które utraciły stanowisko, często nie wracają już do pracy na etacie. Ponadto bardziej powszechna stała się wiedza o działaniu mechanizmów biznesowych.

Z jednej strony zwiększyło się zrozumienie dla pracodawców, z drugiej pojawiła się chęć dbania o własne interesy. Z punktu widzenia przedsiębiorstw jest to sytuacja bardzo korzystna.

Możemy poszukiwać najlepszych dla obu stron rozwiązań, nie bojąc się posądzenia o kierowanie się przez zarząd wyłącznie interesem firmy. Polskie prawo powinno mocniej wspierać i chronić samozatrudnionych, zyskaliby na tym i pracownicy, i przedsiębiorstwa.[/ramka]

[srodtytul]WADY I ZALETY PRACY NA WŁASNY RACHUNEK[/srodtytul]

[b]Nie daje ona takiej stabilizacji, jak posada pracownicza, ale ma wiele plusów, które równoważą minusy. Ot chociażby możliwość wliczania w koszty wydatków na telefon czy samochód[/b]

Przejście z etatu na samozatrudnienie opłaca się obu stronom: firma ponosi niższe koszty i może zaoferować samozatrudnionemu wyższe wynagrodzenie niż w przypadku umowy o pracę.

Dodatkowo samozatrudnieni, jako przedsiębiorcy, mają prawo do rozliczania się według podatku ryczałtowego bądź też według liniowej 19-proc. stawki podatku dochodowego, podczas gdy pracownicy muszą płacić podatek progresywny według progów 18 i 32 proc.

Jeszcze jeden plus samozatrudnienia to mniejsze opłaty na ZUS (w stosunku do osoby zatrudnionej na etat), bo minimalna podstawa ich wysokości stanowić może 60 proc. prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia.

Wadą samozatrudnienia jest mała stabilność zatrudnienia i konieczność samodzielnego prowadzenia księgowości, uiszczania składek i podatków. Minusy to także:

- brak urlopu – w umowie można jednak zastrzec prawo do zawieszenia świadczenia usługi przez określony czas w roku bez zmiany wynagrodzenia, co może spełnić funkcję analogiczną do urlopu,

- dłuższe terminy zapłaty – samozatrudnionego nie dotyczy bowiem pracownicze prawo do otrzymania wynagrodzenia do 10 dnia miesiąca następnego, przy czym również jest to kwestia umowna i zależna od woli stron, jaki sposób i termin zapłaty wynagrodzenia samozatrudnionego zostanie przyjęty,

- szerszy zakres odpowiedzialności – samozatrudnionego nie dotyczą wynikające z kodeksu pracy zasady odpowiedzialności pracownika i jej ograniczenia, nie ma natomiast przeszkód, aby w umowie ograniczyć odpowiedzialność samozatrudnionego do określonej kwoty, np. tytułem kar umownych, wyłączając możliwość dochodzenia pełnego odszkodowania.

Te wady mogą się więc okazać pozorne i z pewnością nie równoważą zalet, takich jak: większa elastyczność i swoboda w działaniach (np. brak sztywnych godzin pracy, możliwość załatwienia pewnych rzeczy na telefon, e-mail), prowadzenie dodatkowej działalności, wliczanie w koszty działalności wydatków na telefon, artykuły biurowe, komputer, samochód, paliwo, a nawet części opłat za mieszkanie – jeśli zarejestrowana jest w nim działalność gospodarcza.

[srodtytul]Usługi na rzecz byłego pracodawcy[/srodtytul]

W razie przechodzenia na samozatrudnienie i dalszej współpracy z dotychczasowym pracodawcą na nowych warunkach i nowej podstawie prawnej należy pamiętać o dodatkowych ograniczeniach, które wkalkulować trzeba w ocenę opłacalności tej formy. Przez pewien czas takie osoby nie mogą bowiem korzystać z opodatkowania ryczałtem lub podatkiem liniowym. Ale tu ustawodawca przyszedł z pomocą.

Wskutek nowelizacji updof z 18 marca 2010 r. (obowiązuje od 20 maja 2010 r.) nastąpiło złagodzenie warunków umożliwiających wybór opodatkowania dochodów z działalności gospodarczej liniową 19-proc. stawką. Teraz ograniczenie w wyborze liniowej stawki podatku dotyczy wyłącznie osób wykonujących pracę w roku rozpoczęcia samodzielnej działalności gospodarczej.

Zmiana oznacza, że osoby, które będą chciały zamienić etat na własną działalność, nie muszą czekać ponad rok na liniową stawkę podatku. Wystarczy zwolnić się z pracy 31 grudnia, a firmę uruchomić 1 stycznia, by płacić 19 proc. i świadczyć usługi dla dotychczasowego pracodawcy.

Ale gdy ktoś zrezygnuje z etatu np. 20 stycznia 2011 r., to z rozliczeniem liniowym będzie musiał poczekać aż do 1 stycznia 2012 r. Jeśli jednak przedmiot tej współpracy będzie się różnił od zadań wykonywanych dotychczas na podstawie umowy o pracę, to podatek liniowy można płacić od razu [b](interpretacja dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 13 maja 2010 r., IBPBI/1/415-212/10/ZK)[/b].

[ramka][b]Przykład 2[/b]

Pracownik planuje otworzyć własną działalność gospodarczą, w której zajmie się prowadzeniem usług informatycznych. Gdyby przeszedł na samozatrudnienie we wrześniu, to dopiero od początku 2011 r. miałby prawo do rozliczenia według stawki liniowej.

Do tego czasu musiałaby płacić podatek na zasadach ogólnych (stawki 18 i 32 proc.). Jeśli otworzy jednoosobową działalność gospodarczą w styczniu 2011 r., to od samego początku będzie mógł rozliczać się liniowo.[/ramka]

[srodtytul]Upadłość niekonsumencka[/srodtytul]

Przy kalkulacji opłacalności samozatrudnienia należy również pamiętać, że osoba, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą, nie skorzysta z przepisów o upadłości konsumenckiej. Będzie mogła natomiast ogłosić upadłość na podstawie przepisów prawa upadłościowego i naprawczego. Ale to wcale nie musi oznaczać straty.

Wprawdzie koszt złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w przypadku przedsiębiorców jest dużo wyższy i wynosi 1000 zł, podczas gdy konsument zapłaci tylko 200 zł. Jednak przepisy o upadłości konsumenckiej są o wiele bardziej rygorystyczne dla konsumentów niż przepisy określające postępowanie upadłościowe układowe i likwidacyjne w stosunku do osób fizycznych będących przedsiębiorcami.

[ramka][b]Przykład 3[/b]

Jeden informatyk prowadzi działalność gospodarczą, a drugi jest zatrudniony na umowę o pracę.

Pierwszy po zakończeniu postępowania upadłościowego może złożyć w sądzie wniosek o umorzenie reszty swoich zobowiązań.

Drugi będzie mógł to zrobić po upływie pięciu lat od zakończenia postępowania.[/ramka]

[i]Autor jest głównym doradcą prawnym CPS Accounting[/i]