Wynika to z tego, że skoro działalność gospodarcza jest działalnością zarobkową, to możliwość nieuzyskania spodziewanego zarobku (zysku) stanowiła właśnie jeden z elementów ryzyka gospodarczego związanego z tą działalnością. W konkretnych sytuacjach innymi elementami tego ryzyka będzie także np. uzależnienie wysokości wynagrodzenia samozatrudnionego od długości przebytych samochodem tras przy usługach przewozowych.
Z kolei nieponoszenie ryzyka gospodarczego oznacza także, że nie musi on dokonywać wydatków inwestycyjnych, troszczyć się o nowe zlecenia konieczne do kontynuowania działalności gospodarczej, gdy to zlecający dba o pracę dla samozatrudnionego, i ponosi koszty inwestycyjne związane z zapewnieniem mu miejsca i warunków świadczenia usług.
[srodtytul]Odpowiedzialność wobec osób trzecich[/srodtytul]
Nie ma takiej odpowiedzialności, gdy samozatrudniony w ogóle jej nie ponosi za swoje działanie. Gdy odpowiada w jakikolwiek sposób wobec kontrahentów zlecającego, to przesłanka ta nie będzie spełniona. Dla jej wyłączenia wystarczy, aby samozatrudniony ponosił odpowiedzialność np. wspólnie ze zlecającym na zasadach solidarności dłużników, a nie sam [b](por. US w Piotrkowie Trybunalskim w piśmie z 9 maja 2007 r., US.I/1-415/7/2007)[/b].
Taki jest np. charakter odpowiedzialności lekarzy za błędy w sztuce, którą lekarze ponoszą solidarnie ze zleceniodawcą (zakładem opieki zdrowotnej) na podstawie art. 35 ust. 5 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=22FE351B209363766B4E8226BBD69FB7?id=184739]ustawy z 31 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (DzU z 2007 r. nr 14, poz. 89 ze zm.)[/link].
Podobnie za działalność gospodarczą z uwagi na ponoszenie wyłącznej odpowiedzialności wobec osób trzecich za realizację i rezultat wykonywanych przez siebie świadczeń zdrowotnych uznano usługi świadczone przez samozatrudnionego ratownika medycznego [b](US w Świeciu w piśmie z 21 marca 2007 r., PDI/415-9/07)[/b].
[srodtytul]Pod dyktando zlecającego[/srodtytul]
Trzeci obszar konfliktowy to wykonywanie czynności pod kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego tę czynność. Aby ta przesłanka nie była spełniona, a działalność samozatrudnionego była działalnością gospodarczą, te trzy elementy należy możliwie precyzyjnie określić w umowie.
Musi z niej wynikać np., że wykonawca nie podlega instrukcjom zlecającego i wykonuje usługę w czasie i miejscu ustalanym przez siebie.
Według Izby Skarbowej w Łodzi (pismo z 10 kwietnia 2007 r., I-2/4150/IN-47/USŁ-Śr./07/LP) na kierownictwo zleceniodawcy w stosunku do samozatrudnionych wskazują okoliczności takie, jak wykonanie zlecenia według otrzymanego planu pracy – grafiku, na określonej w nim trasie, w określonych godzinach, zgodnie z obowiązującym rozkładem jazdy (sprawa dotyczyła kierowców).
Z kolei [b]US w Zamościu w piśmie z 25 czerwca 2007 r. (PO I-415/26/07) [/b]uznał, że osobę świadczącą usługi transportowe należy uznać za samozatrudnionego, jeżeli
- samodzielnie wybiera drogę, kierując się najkrótszą z możliwych odległości, bez naruszenia obowiązujących przepisów, oraz
- wykonując zlecone zadanie samodzielnie ustala czas jazdy i odpoczynku, kierując się w tym względzie obowiązującymi przepisami, i odpowiada za ich przestrzeganie.
W takim wypadku zlecający nie ingeruje bowiem w sposób wykonania usługi przez samozatrudnionego, lecz tylko wymaga, by przy jej wykonywaniu postępował zgodnie z umową, przepisami prawa i interesem zlecającego.
[srodtytul]ZADBAJ O DOBRĄ UMOWĘ[/srodtytul]
[b]Samozatrudnienie obroni się, jeśli wykluczymy z tego dokumentu wszystkie albo co najmniej jedną z przesłanek, które dyskwalifikują je jako działalność gospodarczą[/b]
Chodzi oczywiście o te przesłanki, jakie wymienia art. 5b ust. 1 updof. Wśród nich zwróćmy uwagę zwłaszcza na miejsce i sposób świadczenia usług. Z umowy powinno wynikać, że samozatrudniony musi mieć swobodę w ich ustalaniu.
Nie ma jednak przeszkód, by zapisać, że gdy współpraca będzie wymagała mobilności, będzie otrzymywał zwrot kosztów podróży, np. w formie płatności za paliwo kartą paliwową bądź rozliczenia kosztów podróży stawką kilometrową.
[b]Uwaga![/b] Postanowienia nie mogą mieć charakteru pozornego i muszą znajdować odzwierciedlenie w rzeczywistym sposobie realizacji umowy.
[srodtytul]Co jeszcze jest ważne[/srodtytul]
Zadbajmy także, by samozatrudniony ponosił ryzyko gospodarcze przy zleconych czynnościach i odpowiedzialność wobec osób trzecich za ich rezultat. Nie mamy natomiast żadnych ograniczeń dotyczących czasu trwania umowy.
Nie musimy też przejmować się okresem wypowiedzenia. Dowolnie możemy także określić same przesłanki wypowiedzenia umowy. Oczywiście dobrze jest, aby przyczyny te były ustalone w sposób jak najbardziej szczegółowy, a nie np. przez klauzule generalne typu „naruszenie postanowień umowy”.
Jeśli chodzi o zasady wynagradzania, to do umowy z samozatrudnionym nie stosujemy przepisów prawa pracy gwarantujących minimalny poziom płacy. Stąd wolno tę kwestię uregulować dowolnie i to zarówno co do wysokości wynagrodzenia, jak i terminów zapłaty czy sposobów rozliczeń (kwoty stałe, prowizje, premie).
W umowie możemy znacznie swobodniej niż w umowie o pracę przewidzieć dodatkowe klauzule, np. dotyczące poufności lub zakazu konkurencji zarówno w trakcie, jak i w określonym czasie po jej zakończeniu. Nie obowiązują tu bowiem ograniczenia w tym zakresie, np. dotyczące konieczności wypłacania odszkodowania za powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej po ustaniu umowy o pracę, wynikające z kodeksu pracy.
Znacznie łatwiej jest obronić status działalności gospodarczej, gdy samozatrudnienie zastąpimy np. zawiązaniem dowolnej spółki (cywilnej albo handlowej, np. jawnej). Wówczas, nawet w przypadku wykonywania czynności zleconych na warunkach określonych w art. 5b ust. 1 updof, dochody osiągane w ramach takiej spółki są traktowane jako uzyskiwane z działalności gospodarczej.
[srodtytul]Skutki złych zapisów[/srodtytul]
Wadliwe skonstruowanie umowy z samozatrudnionym może spowodować nie tylko odmowę potraktowania przez organy skarbowe uzyskanych przez niego dochodów jako uzyskanych z działalności gospodarczej. Może także wywołać efekt w postaci uznania, że nastąpiło obejście przepisów prawa pracy.
Z art. 22 kodeksu pracy wynika bowiem, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zatrudnienie w takich warunkach jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy.
W świetle kodeksu pracy nie jest również dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną, przy zachowaniu warunków wykonywania pracy charakterystycznych dla stosunku pracy. Gdy do tego dojdzie – w myśl art. 281 pkt 1 k.p. – będzie to wykroczenie, zagrożone karą grzywny.
[ramka][b]Więcej możliwości
Komentuje Łukasz Gajewski, prezes zarządu Target BPO[/b]
Z ostatnich badań firmy Kelly Services wynika, że pracownicy na całym świecie, w tym Polacy, coraz częściej postrzegają samozatrudnienie jako rozwiązanie dające większe możliwości rozwoju i osiągnięcia sukcesu. I to zarówno w pracy, jak i w życiu osobistym.
Coraz większe znaczenie, zwłaszcza dla młodego pokolenia, odgrywa bowiem niezależność i elastyczność, jakiej nie dają tradycyjne formy zależności z pracodawcą. W Polsce duży wpływ na zmianę postrzegania samozatrudnienia miał kryzys gospodarczy. Osoby, które utraciły stanowisko, często nie wracają już do pracy na etacie. Ponadto bardziej powszechna stała się wiedza o działaniu mechanizmów biznesowych.
Z jednej strony zwiększyło się zrozumienie dla pracodawców, z drugiej pojawiła się chęć dbania o własne interesy. Z punktu widzenia przedsiębiorstw jest to sytuacja bardzo korzystna.
Możemy poszukiwać najlepszych dla obu stron rozwiązań, nie bojąc się posądzenia o kierowanie się przez zarząd wyłącznie interesem firmy. Polskie prawo powinno mocniej wspierać i chronić samozatrudnionych, zyskaliby na tym i pracownicy, i przedsiębiorstwa.[/ramka]
[srodtytul]WADY I ZALETY PRACY NA WŁASNY RACHUNEK[/srodtytul]
[b]Nie daje ona takiej stabilizacji, jak posada pracownicza, ale ma wiele plusów, które równoważą minusy. Ot chociażby możliwość wliczania w koszty wydatków na telefon czy samochód[/b]
Przejście z etatu na samozatrudnienie opłaca się obu stronom: firma ponosi niższe koszty i może zaoferować samozatrudnionemu wyższe wynagrodzenie niż w przypadku umowy o pracę.
Dodatkowo samozatrudnieni, jako przedsiębiorcy, mają prawo do rozliczania się według podatku ryczałtowego bądź też według liniowej 19-proc. stawki podatku dochodowego, podczas gdy pracownicy muszą płacić podatek progresywny według progów 18 i 32 proc.
Jeszcze jeden plus samozatrudnienia to mniejsze opłaty na ZUS (w stosunku do osoby zatrudnionej na etat), bo minimalna podstawa ich wysokości stanowić może 60 proc. prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia.
Wadą samozatrudnienia jest mała stabilność zatrudnienia i konieczność samodzielnego prowadzenia księgowości, uiszczania składek i podatków. Minusy to także:
- brak urlopu – w umowie można jednak zastrzec prawo do zawieszenia świadczenia usługi przez określony czas w roku bez zmiany wynagrodzenia, co może spełnić funkcję analogiczną do urlopu,
- dłuższe terminy zapłaty – samozatrudnionego nie dotyczy bowiem pracownicze prawo do otrzymania wynagrodzenia do 10 dnia miesiąca następnego, przy czym również jest to kwestia umowna i zależna od woli stron, jaki sposób i termin zapłaty wynagrodzenia samozatrudnionego zostanie przyjęty,
- szerszy zakres odpowiedzialności – samozatrudnionego nie dotyczą wynikające z kodeksu pracy zasady odpowiedzialności pracownika i jej ograniczenia, nie ma natomiast przeszkód, aby w umowie ograniczyć odpowiedzialność samozatrudnionego do określonej kwoty, np. tytułem kar umownych, wyłączając możliwość dochodzenia pełnego odszkodowania.
Te wady mogą się więc okazać pozorne i z pewnością nie równoważą zalet, takich jak: większa elastyczność i swoboda w działaniach (np. brak sztywnych godzin pracy, możliwość załatwienia pewnych rzeczy na telefon, e-mail), prowadzenie dodatkowej działalności, wliczanie w koszty działalności wydatków na telefon, artykuły biurowe, komputer, samochód, paliwo, a nawet części opłat za mieszkanie – jeśli zarejestrowana jest w nim działalność gospodarcza.
[srodtytul]Usługi na rzecz byłego pracodawcy[/srodtytul]
W razie przechodzenia na samozatrudnienie i dalszej współpracy z dotychczasowym pracodawcą na nowych warunkach i nowej podstawie prawnej należy pamiętać o dodatkowych ograniczeniach, które wkalkulować trzeba w ocenę opłacalności tej formy. Przez pewien czas takie osoby nie mogą bowiem korzystać z opodatkowania ryczałtem lub podatkiem liniowym. Ale tu ustawodawca przyszedł z pomocą.
Wskutek nowelizacji updof z 18 marca 2010 r. (obowiązuje od 20 maja 2010 r.) nastąpiło złagodzenie warunków umożliwiających wybór opodatkowania dochodów z działalności gospodarczej liniową 19-proc. stawką. Teraz ograniczenie w wyborze liniowej stawki podatku dotyczy wyłącznie osób wykonujących pracę w roku rozpoczęcia samodzielnej działalności gospodarczej.
Zmiana oznacza, że osoby, które będą chciały zamienić etat na własną działalność, nie muszą czekać ponad rok na liniową stawkę podatku. Wystarczy zwolnić się z pracy 31 grudnia, a firmę uruchomić 1 stycznia, by płacić 19 proc. i świadczyć usługi dla dotychczasowego pracodawcy.
Ale gdy ktoś zrezygnuje z etatu np. 20 stycznia 2011 r., to z rozliczeniem liniowym będzie musiał poczekać aż do 1 stycznia 2012 r. Jeśli jednak przedmiot tej współpracy będzie się różnił od zadań wykonywanych dotychczas na podstawie umowy o pracę, to podatek liniowy można płacić od razu [b](interpretacja dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 13 maja 2010 r., IBPBI/1/415-212/10/ZK)[/b].
[ramka][b]Przykład 2[/b]
Pracownik planuje otworzyć własną działalność gospodarczą, w której zajmie się prowadzeniem usług informatycznych. Gdyby przeszedł na samozatrudnienie we wrześniu, to dopiero od początku 2011 r. miałby prawo do rozliczenia według stawki liniowej.
Do tego czasu musiałaby płacić podatek na zasadach ogólnych (stawki 18 i 32 proc.). Jeśli otworzy jednoosobową działalność gospodarczą w styczniu 2011 r., to od samego początku będzie mógł rozliczać się liniowo.[/ramka]
[srodtytul]Upadłość niekonsumencka[/srodtytul]
Przy kalkulacji opłacalności samozatrudnienia należy również pamiętać, że osoba, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą, nie skorzysta z przepisów o upadłości konsumenckiej. Będzie mogła natomiast ogłosić upadłość na podstawie przepisów prawa upadłościowego i naprawczego. Ale to wcale nie musi oznaczać straty.
Wprawdzie koszt złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w przypadku przedsiębiorców jest dużo wyższy i wynosi 1000 zł, podczas gdy konsument zapłaci tylko 200 zł. Jednak przepisy o upadłości konsumenckiej są o wiele bardziej rygorystyczne dla konsumentów niż przepisy określające postępowanie upadłościowe układowe i likwidacyjne w stosunku do osób fizycznych będących przedsiębiorcami.
[ramka][b]Przykład 3[/b]
Jeden informatyk prowadzi działalność gospodarczą, a drugi jest zatrudniony na umowę o pracę.
Pierwszy po zakończeniu postępowania upadłościowego może złożyć w sądzie wniosek o umorzenie reszty swoich zobowiązań.
Drugi będzie mógł to zrobić po upływie pięciu lat od zakończenia postępowania.[/ramka]
[i]Autor jest głównym doradcą prawnym CPS Accounting[/i]
