Dlatego umowa cesji praw i obowiązków wynikających z tej funkcji jest nieważna.

Umowa między spółką Trasa Świętokrzyska a Państwowymi Zakładami Budownictwa Mostowego (PP ZBM) została zawarta w trybie zamówienia publicznego w marcu 1998 r., a umowa cesji po dwóch miesiącach. Funkcja inwestora zastępczego dotyczyła budowy tunelu pod Wisłostradą. PP ZBM, które wygrało przetarg, zawarło następnie umowę cesji ze spółką Zakłady Budownictwa Mostowego (spółka ZBM). Ze względu na nieważność ZBM nie może dochodzić wobec spółki Trasa Świętokrzyska roszczeń opierających się na tej umowie.

Takie są konsekwencje stanowiska zajętego przez Sąd Najwyższy w uchwale z 26 października 2007 r. (III CZP 30/07). SN stwierdził w niej, że spółka z o.o. z udziałem gminy jest jednostką zależną w rozumieniu art. 2 pkt 11 lit. c ustawy z 1994 r. o zamówieniach, jeżeli co najmniej połowa członków rady nadzorczej tej spółki może być powołana przez zgromadzenie wspólników wyłącznie spośród osób wskazanych przez gminę. Taką właśnie spółką jest Trasa Świętokrzyska. To zaś oznacza m.in., że inwestora zastępczego mogła wyłonić wyłącznie w trybie zamówień publicznych. Cesja przez PP ZBM uprawnień i obowiązków wynikających z zawartej w tym trybie umowy o wykonywanie funkcji inwestora zastępczego na spółkę ZBM była nieważna, choć Trasa Świętokrzyska wyraziła na nią zgodę.

Cesja była sprzeczna z art. 12 a ustawy z 1994 r. głoszącym, że zamówienie publiczne może być udzielone wyłącznie dostawcy lub wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w niniejszej ustawie. Umowa cesji miała na celu obejście tego przepisu. Trasa Świętokrzyska płaciła kolejne faktury wystawiane przez spółkę ZBM za wykonywanie tej funkcji. Odmówiła zapłaty ostatniej na kwotę prawie 1,2 mln zł. O tę kwotę, powołując się na umowę cesji, spółka ZBM wystąpiła przeciwko Trasie do sądu. Sąd I instancji najpierw zasadził ją, ale po rozpatrzeniu sprzeciwu Trasy Świętokrzyskiej od tego nakazu żądanie ZBM oddalił.

Wyrok ten oparty był na złożeniu, że Trasa jako jednostka zależna wobec gminy w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy z 1994 r. obowiązana była przy wyłanianiu wykonawcy stosować ustawę o zamówieniach publicznych. Nakaz taki płynie dla jednostek zależnych wykonujących zadania o charakterze użyteczności publicznej z art. 4 ust. 1 pkt 6 lit. c ustawy z 1994 r.

To założenie kwestionowała w apelacji spółka ZBM, twierdząc, że Trasa nie była jednostką zależną w rozumieniu tej ustawy, a stosowanie tej ustawy do wyłonienia inwestora zastępczego wynikało jedynie z umowy spółki powołującej Trasę Świętokrzyską.

Wedle obowiązującej wówczas definicji zawartej w art. 2 pkt 1 lit. c ustawy z 1994 r. jednostką zależną jest jednostka organizacyjna, na którą zamawiający ma bezpośredni lub pośredni wypływ wynikający z posiadania:

- co najmniej 50 proc. udziałów (akcji) lub

- większości głosów w zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu akcjonariuszy) lub

- prawa do powoływania lub odwoływania co najmniej połowy członków organu zarządzającego lub nadzorczego.

Trasa Świętokrzyska zaś została założona przez gminę Warszawa Centrum i SA Elektrim, przy czym udziały gminy w kapitale zakładowym spółki wynosiły 49 proc., Elektrimu – 51 proc. Dopiero w 2001 r. gmina stała się jedynym jej udziałowcem. Jednakże zgodnie ze statutem Trasy trzech członków pięcioosobowej rady nadzorczej tej spółki, w tym przewodniczący, miało być powoływanych przez zgromadzenie wspólników wyłącznie spośród osób desygnowanych przez gminę, a pozostałych dwóch – w tym wiceprzewodniczący rady – spośród desygnowanych przez Elektrim.

Sąd II instancji zwrócił się do SN o wyjaśnienie, czy w rozumieniu art. 2 pkt 11 lit. c ustawy z 1994 r. taka spółka jest spółką zależną. Odpowiedź zawarta w uchwale z 26 listopada 2007 r. jest twierdząca, a więc zgodna ze stanowiskiem w tej kwestii zajętym przez sąd I instancji, który wyrok swój oparł na takim właśnie założeniu.

Uchwała SN zachowuje znaczenie również w obecnym stanie prawnym. Obowiązujące prawo zamówień publicznych również nakazuje stosować tę ustawę do podmiotów, w których ponad połowa organu zarządzającego lub nadzorczego jest powoływana przez gminę (art. 3 ust. 1 pkt 3d pzp).

Stanowisko zajęte przez Sąd Najwyższy w przedstawionej tu uchwale z 26 października 2007 r. nie musi oznaczać, że spółka ZBM nie otrzyma nic z dochodzonej zapłaty. Skoro czynności inwestora zastępczego zostały przez ZBM na podstawie nieważnej umowy cesji wykonane, doszło do bezpodstawnego wzbogacenia gminy i gmina obowiązana jest wydać tę korzyść. ZBM w odpowiedzi na sprzeciw od nakazu zapłaty zgłosiły wniosek o ewentualne zasądzenie zapłaty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Jednakże sąd I instancji pominął go z powołaniem się na art. 479

12

k.p.c. jako spóźniony, objęty prekluzją dowodową. Powód może, jak się wydaje, z tym polemizować. Do takiego wniosku upoważnia wykładnia art. 479

12

k.p.c. przyjęta przez SN w niedawnym wyroku z 12 października 2007 r. (V CSK 223/07).

Chodziło w nim o zgłoszone przez powoda dowody podważające zarzut potrącenia, podniesiony przez pozwanego w odpowiedzi na pozew. SN nie zgodził się z twierdzeniem, że dowody te powinny być zgłoszone już w pozwie, a więc późniejsze ich zgłoszenie było stosownie do art. 479

12

k.p.c. niedopuszczalne.

– Przepis ten nie może być rozumiany literalnie – mówił sędzia Józef Frąckowiak. Proces nie ogranicza się do pozwu i odpowiedzi na pozew. Niedopuszczalna jest taka wykładnia art. 479

12

k.p.c., z której wynikałby dla powoda obowiązek uprzedzania ewentualnych zarzutów strony przeciwnej czy wręcz podsuwania mu ich – pod rygorem utraty prawa do późniejszego zgłoszenia faktów i dowodów na ich obalenie. Takie rozumienie art. 479

12

ograniczałoby – zdaniem SN – prawo do obrony. Wydaje się, że tę wykładnię art. 479

12

k.p.c. można odnieść do niezgłoszonego w pozwie, ale dopiero w odpowiedzi na sprzeciw od nakazu zapłaty, wniosku ZBM o zasądzenie dochodzonej kwoty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Był on bowiem reakcją na zawarte w sprzeciwie twierdzenie, że umowa cesji będąca podstawą zasądzenia nakazem zapłaty kwoty wynikającej z faktury jest nieważna.

i.l.