Zamówienia publiczne: kiedy opłaca się stworzyć konsorcjum

Istotą przetargów jest uzyskanie przez zamawiającego dysponującego środkami publicznymi towarów lub usług najlepszej jakości po możliwie najniższej cenie. Możliwość wypełnienia przez przetargi tych zadań jest uzależniona od konkurencji pomiędzy wykonawcami. Z tego względu ?w wielu przetargach w interesie zamawiającego jest, by przystąpiło do nich jak najwięcej wykonawców, którzy będą ze sobą konkurowali nie tylko ceną, ale też jakością oferowanych towarów i usług.  Nie w każdym jednak przetargu dążenie do zapewnienia szerokiej konkurencji będzie realizowane przez zamawiających i wykonawców.  Czasami możliwe jest wspólne ubieganie się o jedno zamówienie przez różnych przedsiębiorców. Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) dopuszcza taką możliwość, choć ubieganie się o kontrakt wspólnie przez kilka firm stanowi swego rodzaju zmowę pomiędzy wykonawcami, co w praktyce ogranicza konkurencję.

Razem o wygraną łatwiej

Zgodnie z art. 23 ust. 1 p.z.p. kilku wykonawców może wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej sytuacji kilku przedsiębiorców tworzy konsorcjum i wspólnie składa jedną ofertę w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przyczyną decyzji o połączeniu się kilku wykonawców ?w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być jego rozmiar, któremu nie jest w stanie sprostać jeden wykonawca, stopień jego złożoności, a nawet różny podział ryzyka na etapie wykonawstwa przyszłej umowy. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza ?w wyroku z 29 stycznia 2014 r. (KIO 60/14), istotą tworzenia konsorcjum jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawców, którzy samodzielnie nie są w stanie spełnić wymagań zamawiającego. W innym z wyroków – z 7 marca 2013 r. – KIO zwróciła uwagę, że istotą tworzenia konsorcjum jest połączenie swoich potencjałów ekonomicznych, finansowych, doświadczenia czy zasobów technicznych etc. w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i realizacji danego przedsięwzięcia. Celem zawiązania konsorcjum jest najczęściej wspólne działanie podmiotów, których możliwości finansowe, kadrowe czy sprzętowe nie pozwalają na samodzielny udział w postępowaniu i realizację zamówienia (wyrok KIO z 7 marca 2013 r., KIO 412/13).

Przepisy nie wymagają żadnej szczególnej formy umowy konsorcjum

Okoliczności, które  mają wpływ na decyzję o wspólnym ubieganiu się o publiczny kontrakt, nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności wykonawców za wspólne wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania. Każda z firm ponosi taką odpowiedzialność solidarnie. Jak podkreśliła KIO w wyroku z 7 marca 2013 r. (KIO 412/13), członkowie konsorcjum z chwilą wyboru ich oferty i zawarcia umowy ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec zamawiającego za jej właściwe wykonanie. Jednocześnie firmy wchodzące ?w skład konsorcjum nie mogą zwolnić się z tej odpowiedzialności umownie: ani poprzez postanowienia umowy konsorcjum, ani w drodze umowy ?z zamawiającym.

Umowa po ogłoszeniu wyniku

Wykonawcy, podejmując decyzję o wspólnym ubieganiu się o zamówienie, nie muszą od razu formalizować swojej współpracy. Mogą poprzestać na wstępnych ustaleniach, których konkretyzacja w postaci zawarcia umowy konsorcjum nastąpi dopiero w przypadku wyboru złożonej przez nich oferty. Prawo zamówień publicznych nie wskazuje bowiem, w jakiej formie wspólnicy wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że do etapu wyboru oferty wspólnych wykonawców jako oferty najkorzystniejszej zamawiający w istocie nie ma możliwości, by wnikać w stosunki prawne łączące wspólnych wykonawców. Poza tym uprawnienie do wspólnego ubiegania się o zamówienie powstaje ?z mocy prawa, a nie z przewidzenia takiej możliwości przez zamawiającego.

Dopiero po wyborze oferty złożonej przez konsorcjum jako najkorzystniejszej zamawiający może wymagać, żeby wykonawcy przedłożyli mu umowę konsorcjum. Umowa taka będzie musiała zostać przedłożona przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przepisy nie wymagają szczególnej formy umowy konsorcjum. Najczęściej będzie to umowa podobna do umowy spółki cywilnej. Uczestnicy konsorcjum zobowiązują się do współpracy dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych ?w nim działań. Możliwe będzie również zawarcie umowy ?o wspólne przedsięwzięcie na podstawie przepisów ogólnych prawa cywilnego, wynikające ?z dyspozycji art. 3531 kodeksu cywilnego. W takim przypadku będzie to umowa nienazwana bądź umowa mieszana, zawierająca elementy spółki prawa cywilnego oraz inne postanowienia niedające się podciągnąć pod żadną z umów nazwanych.

Treść umowy konsorcjum nie jest określona w przepisach i zależy od wykonawców. Przedstawiciel zamawiającego nie może zatem np. wykluczyć firm z przetargu tylko z tego powodu, że określone zapisy nie znalazły się w umowie. Jak wskazała KIO w wyroku z 10 lipca 2013 r. (KIO 1559/13), wykonawcy składający ofertę wspólną w ramach konsorcjum mogą swobodnie kształtować treść stosunku prawnego łączącego ich w przedmiocie realizacji celu, w jakim umowa została zawarta. Wynikający z prawa cywilnego charakter umowy konsorcjum uniemożliwia jej uznanie za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania ?o udzielenie zamówienia. Wykonawcy w odrębnej umowie – dostępnej tylko jej stronom i nieujawnianej urzędnikowi działającemu w imieniu zamawiającego – mogą uregulować kwestie, których nie chcą ujawniać zamawiającemu, np. finansowe.