Coraz więcej wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków posługuje się oświadczeniami innych firm, które użyczają im swojej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia czy zdolności finansowych.
Jeżeli podmioty te mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, zamawiający ma prawo żądać, aby do oferty dołączone były dokumenty potwierdzające, że także one, a nie tylko sam wykonawca, nie podlegają wykluczeniu z przetargu.
Chodzi np. o zaświadczenie o niezaleganiu z płaceniem podatków czy składek ZUS, informacje z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające, że szefowie firm nie są karani za określone przestępstwa, itd.
Niejasny przepis
Dokumenty najczęściej składane są w formie kserokopii, dzięki czemu przedsiębiorca może się nimi posługiwać w wielu postępowaniach. I tu pojawia się problem. Przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane , wymagają poświadczenia kopii za zgodność z oryginałem.
Co mówią przepisy
1. Dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
2. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty.
3. Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
Przepis odnoszący się do podmiotów użyczających swojego potencjału (§ 6 ust. 2 rozporządzenia) jest niestety niezbyt klarownie sformułowany i stąd też spotyka się różne jego interpretacje.
Według jednej (co wydaje się najbardziej logiczne) to podmiot, którego dotyczą dokumenty, powinien poświadczać za zgodność kopii z oryginałem. Słychać jednak też głosy, że zgodnie z brzmieniem przepisu może to zrobić również sam wykonawca.
Chodzi o konsorcjantów
O komentarz poprosiliśmy Rafała Jędrzejewskiego, dyrektora Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych.
Jego zdaniem to podmiot, na którego zasobach polega wykonawca składający ofertę, jest jedynym uprawnionym do poświadczania za zgodność kopii dokumentów, które jego dotyczą.
Zwraca on uwagę, że § 6 ust. 2 rozporządzenia nic nie mówi o pojedynczych wykonawcach, tylko o konsorcjantach składających ofertę wspólnie. – Dokumenty dotyczące konsorcjanta potwierdza za zgodność z oryginałem ten konsorcjant, a dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego potwierdza za zgodność ten podmiot trzeci.
Przepis ten stanowi lex specialis w odniesieniu do zasady sformułowanej w § 6 ust. 1 rozporządzenia, w świetle której dokumenty w postępowaniu przedkłada się w oryginale albo kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę – wyjaśnia Jędrzejewski.
– Niezgodny z zasadami wykładni prawa jest zabieg interpretacyjny, który prowadzi do wniosku, że z ust. 2 wynika w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego powtórzenie tego co zostało już uregulowane w ust. 1, tj. zakresu potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Oznaczałoby to, że dwa przepisy regulują tę samą sytuację faktyczną.
Błędu tego można łatwo uniknąć, pamiętając, że „wykonawca”, o którym mowa w ust. 2, to po prostu konsorcjant, jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie na ich rzecz zamówienia publicznego.
Należy również mieć na uwadze, że ratio legis tego przepisu jest zapewnienie bezpieczeństwa w zakresie autentyczności dokumentów, poprzez ich potwierdzanie za zgodność wyłącznie przez podmioty, których one dotyczą, tj. konsorcjantów oraz podmioty trzecie – dodaje.
Rozbieżne orzecznictwo
Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30 września 2010 (KIO/2037/10).
Skład orzekający uznał w nim, że „ustawodawca rozdzielił możliwość poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów składanych odpowiednio przez wykonawców od dokumentów składanych przez podmioty trzecie.
Zamienne stosowanie tego przepisu, odmienne jego rozumienie i stosowanie prowadzić by mogło do sytuacji, gdzie podmiot trzeci, z którego potencjału zamierza skorzystać wykonawca, potwierdzałby za zgodność z oryginałem dokumenty składane przez wykonawcę”.
Jednak w innym wyroku KIO dopuściła możliwość poświadczania kopii przez samego wykonawcę. „Nie można podzielić stanowiska odwołującego, że przepis przewiduje możliwość poświadczania za zgodność z oryginałem oświadczeń wyłącznie przez podmioty, które je wystawiły.
Użyta w przepisie alternatywa łączna przesądza o możliwości dokonania tego poświadczenia zarówno przez wykonawcę, jak i wystawcę dokumentu, a przeciwna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem przepisu i nieuzasadniona względami celowości” – napisano w uzasadnieniu wyroku z 6 sierpnia 2010 (KIO 1545/10).
Czynność pozorna
Biorąc pod uwagę jedynie literalne brzmienie omawianego przepisu, rzeczywiście można by dojść do wniosku, że wykonawca ma prawo poświadczać za zgodność z oryginałem. Pomijając argumentację Rafała Jędrzejewskiego, trudno nie zauważyć, że byłoby to zwyczajnie pozbawione sensu.
Oznaczałoby, że za zgodność z oryginałem poświadcza osoba, która najczęściej oryginału tego w ogóle nie widzi. Zazwyczaj dostaje bowiem od firmy użyczającej doświadczenia kserokopię dokumentów, a nie ich oryginały. To natomiast oznaczałoby pozorność czynności.
Czytaj też:
Zobacz
:
» Firma » Zamówienia publiczne » Oferty » Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
