[b]– Czy dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej w umowie przedwstępnej o pracę? Strony przewidziały karę umowną w wysokości 15 tys. zł. Kandydat nie dotrzymał warunków umowy przedwstępnej, ostatecznie nie podpisał umowy przyrzeczonej. Czy pracodawca powinien, niezależnie od zapisu w umowie przedwstępnej, wykazać szkodę?[/b] – pyta czytelnik DOBREJ FIRMY.

Stosowanie kary umownej (art. 483 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=70928]kodeksu cywilnego[/link]) w stosunkach pracy jest kontrowersyjne. Większość ekspertów jest zdania, że nie można jej zastrzec w umowie o pracę na rzecz pracodawcy. Można ją natomiast przewidzieć na korzyść pracownika (płaci pracodawca).

Cywilne instytucje w stosunkach pracy można zastosować na mocy art. 300 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=76037]kodeks pracy[/link]. Muszą do tego być spełnione trzy warunki: dana instytucja nie może być regulowana przepisami prawa pracy i pozostawać w sprzeczności z zasadami prawa pracy oraz musi dotyczyć stosunku pracy.

Argumentem przeciwko stosowaniu kary umownej w stosunkach pracy jest fakt, że zgodnie z kodeksem pracy obowiązuje zasada ograniczonej odpowiedzialności materialnej pracownika (art. 115 k.p. i 119[sup]2[/sup] k.p.). Kolejny to sprzeczność z zasadą wolności podejmowania pracy (art. 10 k.p.). Jeśli zatem strony zastrzegłyby w umowie o pracę karę umowną na rzecz pracodawcy, to takie postanowienie można uznać za nieważne. Umowa o pracę oczywiście obowiązuje, ale tak jakby tego postanowienia nie było.

Sytuacja jest jednak inna, gdy w grę wchodzi przedwstępna umowa o pracę. W tym wypadku nie mamy jeszcze do czynienia ze stronami stosunku pracy. Trzeba jednak pamiętać, że celem takiej umowy jest doprowadzenie do jego zaistnienia. Ocena sądu co do dopuszczalności takiej kary zależnie od okoliczności mogłaby więc być różna. Podzielone są też opinie ekspertów.

– Przy przedwstępnej umowie o pracę nie należy stosować kar umownych na rzecz pracodawcy, podobnie jak w wypadku umowy o pracę. Sprzeciwia się temu zasada wolności pracy z art. 10 k.p.: każdy ma prawo do swobodnie wybranej pracy i nikogo nie wolno do niej przymuszać – uważa Piotr Wojciechowski, zastępca dyrektora Departamentu Prawnego w Głównym Inspektoracie Pracy.

Przeważają jednak zwolennicy kar umownych na rzecz przyszłego pracodawcy w przedwstępnych umowach o pracę. – Nie mamy tu do czynienia ze stronami stosunku pracy, a kara umowna ma pełnić funkcję dyscyplinującą. W przeciwnym razie kandydat nie ponosiłby żadnych konsekwencji. Jest ona więc dopuszczalna – twierdzi prof. Małgorzata Gersdorf z Uniwersytetu Warszawskiego.

Funkcją kary umownej jest nie tylko rekompensata ewentualnej szkody, ale właśnie dyscyplinowanie stron. Jest więc gwarancją właściwego wykonania zobowiązania o charakterze niepieniężnym.

– Kara taka jest dopuszczalna. Przy jej stosowaniu nie widzę sprzeczności z zasadami prawa pracy. Poruszamy się tu bowiem poza sferą przez nie chronioną – uważa mec. Arkadiusz Sobczyk z kancelarii Sobczyk & Współpracownicy.

– Kara umowna w przedwstępnych umowach o pracę jest dopuszczalna. Można jednak znaleźć argumenty na uzasadnienie przeciwnej tezy. W doktrynie uważa się, że do prawa pracy należą nie tylko przepisy dotyczące stosunku pracy, ale także stosunki pracy z nim związane, np. przygotowujące do jego powstania. Wynika z tego, że przedwstępne umowy o pracę należy zaliczyć do prawa pracy. Pytanie, czy w ich wypadku wchodzą w grę przepisy ochronne prawa pracy. Wydaje się, że nie, bo nie ma jeszcze stosunku pracy. Kodeks pracy zawiera przepisy dotyczące kandydata do pracy (art. 22[sup]1[/sup] k.p.). Przemawia to za uznaniem, że kwestia ta leży jednak w sferze stosunków pracy. Związek takiej umowy ze stosunkiem pracy niewątpliwie istnieje – zauważa Marcin Zieleniecki z biura prawnego Komisji Krajowej NSZZ „Solidarność”.

Zwolennicy kary umownej w umowach przedwstępnych o pracę szukają argumentów przemawiających za jej dopuszczalnością w orzecznictwie dotyczącym zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy (art. 101[sup]2[/sup] k.p.). Przyzwolenie na zawieranie takich klauzul można znaleźć w wyroku Sądu Najwyższego z 10 października 2003 r. (I PK 528/02). SN uznał, że w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej na rzecz byłego pracodawcy w razie niewykonania lub nienależytego wykonania przez byłego pracownika obowiązku powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej. Jak jednak zauważył w uzasadnieniu do tego wyroku sąd, wysokość kary umownej powinna być korygowana zasadami prawa pracy, zwłaszcza ryzyka podmiotu zatrudniającego i ograniczonej odpowiedzialności materialnej pracownika. – Mimo że sąd dopuszcza taką możliwość, to jednak moderuje odpowiedzialność – zauważa Piotr Wojciechowski.

W razie sporu między kandydatem a jego niedoszłym pracodawcą co do zasadności zastosowania kary umownej musiałby się wypowiedzieć sąd.

Jeśli chodzi o istnienie szkody, to przy karze umownej nie trzeba jej wykazywać. Taka jest wykładnia Sądu Najwyższego: zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała siedmiu sędziów z 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, ma moc zasady prawnej).

W opisanej sytuacji firma może więc domagać się kary umownej od kandydata do pracy nawet wtedy, gdy w związku z jego odstąpieniem od zawarcia umowy przyrzeczonej (o pracę) nie poniosła żadnej szkody. Szkodę taką oczywiście mogła ponieść. Szczególnie w wypadku wyższych stanowisk koszty rekrutacji, wynajęcia firmy doradztwa personalnego, negocjacji umowy mogą być znaczne.

Kandydat do pracy może uznać, że kara, której wypłacenia żąda niedoszły pracodawca, jest zbyt wysoka. Zasadniczo kara umowna należy się w wysokości określonej w umowie, ale art. 484 § 2 k.c. pozwala na jej zmniejszenie (miarkowanie). Dłużnik może się tego domagać w dwóch sytuacjach: gdy zobowiązanie zostało w znacznej mierze wykonane i gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Czytelnika może dotyczyć tylko druga okoliczność. Ocena, czy kara umowna w konkretnej sprawie jest rażąco wygórowana, należy do sądu i może zależeć od wielu różnych okoliczności.

Warto zauważyć, że z orzecznictwa dotyczącego zakazu konkurencji wynika, że wysokość kary umownej nie może być nadmiernie wygórowana i powinna się odnosić do odszkodowania przyznanego pracownikowi w umowie o zakazie konkurencji (wyrok SN z 27 stycznia 2004 r., I PK 222/03). Prawdopodobnie i w wypadku opisanym przez czytelnika sąd byłby skłonny obniżyć karę umowną.