Zlecenie usług na zewnątrz może odebrać ci personel

Przejście zakładu na innego pracodawcę reguluje [b]dyrektywa Rady 2001/23/WE z 12 marca 2001 r.[/b] w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw czy zakładów. Do prawa polskiego wprowadza ją przede wszystkim art. 23[sup]1[/sup] kodeksu pracy.

[srodtytul]W orzecznictwie ETS i SN [/srodtytul]

Tematyką tą zajmuje się zarówno Europejski Trybunał Sprawiedliwości, jak i Sąd Najwyższy. Z ich orzecznictwa wynika, że przejęcie przez nowego pracodawcę mienia dotychczasowego pracodawcy nie jest warunkiem koniecznym przejścia (części) zakładu.

Do tego może bowiem dojść również wtedy, gdy przejmowane są wyłącznie funkcje, zadania wykonywane przez pracowników, stanowiące całość lub część zakładu. W tym zakresie wymagana jest tożsamość funkcji (zadań) wykonywanych przed i po przejściu. Tak wynika np. z [b]orzeczenia ETS z 7 marca 1996 r. w sprawie Albert Mercks and Patrick Neuhuys (C-171/94 i C-172/94) oraz wyroków SN z 15 września 2006 r. (I PK 75/06) i z 7 lutego 2007 r. (I PK 212/06)[/b].

[b]Przejęcie pracowników w trybie art. 23[sup]1[/sup] k.p. następuje z mocy prawa (automatycznie) i nie zależy od jakichkolwiek czynności pracowników (np. wyrażenia przez nich zgody). Co prawda w następstwie transferu zmienia się podmiot po stronie pracodawcy, ale nawiązany przed przejściem stosunek pracy wciąż trwa i w mocy pozostają zawarte wcześniej umowy o pracę[/b]. Co istotne, art. 23[sup]1[/sup] § 6 k.p. mówi, że przejście zakładu lub jego części nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę (zarówno nowego, jak i dotychczasowego) stosunku pracy.

[srodtytul]Kiedy przejście jest dyskusyjne[/srodtytul]

Dyskusyjne jest natomiast, czy przejście następuje, gdy outsourcing wiąże się z powierzeniem wykonywania czynności podmiotowi niebędącemu dotychczas pracodawcą w rozumieniu art. 3 k.p., czyli niebędącemu zatrudniającą pracowników jednostką organizacyjną lub osobą fizyczną. Można bowiem argumentować, że art. 23[sup]1[/sup] § 1 k.p. odnosi się do przejścia (części) zakładu wyłącznie „na innego pracodawcę”, którym przecież taki podmiot nie jest. [b]Można jednak twierdzić, że osoba niebędąca bezpośrednio przed przejściem pracodawcą staje się nim wskutek przejęcia w drodze outsourcingu pewnych funkcji, a wraz z nimi wykonujących je dotychczas pracowników.[/b]

[ramka][b]Przykład [/b]

Pracodawca miał dwie księgowe. Aby zmniejszyć koszty, postanowił zlikwidować ich stanowiska i korzystać z usług zewnętrznej jednoosobowej firmy pani Elżbiety. Zanim podjęła się ona ich świadczenia na rzecz pracodawcy, nie przysługiwał jej status pracodawcy. Dlatego – zgodnie z pierwszym rozwiązaniem – nie doszło do przejścia części zakładu z dotychczasowego pracodawcy na panią Elżbietę. Można jednak argumentować, że przystępując do świadczenia usług, pani Elżbieta przejęła funkcje zwolnionych przez poprzednika księgowych (przez wykonywanie takich samych jak one zadań)i w konsekwencji przejęła również same pracownice, czyli stała się ich pracodawcą.[/ramka]

Odnosząc się przede wszystkim do outsourcingu usług prawniczych, Sąd Najwyższy potwierdził, że powierzenie czynności wykonywanych dotychczas przez własnego pracownika podmiotowi zewnętrznemu na podstawie umowy cywilnoprawnej nie przeszkadza, aby uznać, że miała miejsce rzeczywista likwidacja stanowiska pracy, na którym te czynności były dotychczas wykonywane [b](wyroki z 28 maja 1998 r., I PKN 149/98, i z 12 grudnia 2001 r., I PKN 733/00)[/b].

Nowsze orzecznictwo podkreśla, że przy restrukturyzacji zakładu nie jest wykluczone przeprowadzenie zmiany polegającej na zastąpieniu umowy o pracę umową cywilnoprawną, jeżeli uzasadnia to rodzaj pracy ([b]wyrok Sądu Najwyższego z 4 sierpnia 2005 r., II PK 357/04[/b]).

Zastąpienie umowy o pracę umową cywilną może być uzasadnione, gdy konkretna praca nie musi być wykonywana w warunkach charakterystycznych dla stosunku pracy. Dla niego charakterystycznymi cechami są natomiast: wykonywanie pracy w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę oraz pod jego kierownictwem. Oznacza to, że usługodawca powinien mieć dużą swobodę przy określeniu momentu i sposobu świadczenia usług.

Co ciekawe, w tym wyroku – podobnie jak w tych z 28 maja 1998 r. i 12 grudnia 2001 r. – SN nie odniósł się do przejścia (części) zakładu, czyli nie dopatrzył się przejścia w sytuacji zwolnienia pracownika z powodu likwidacji jego stanowiska pracy przy jednoczesnym powierzeniu jego funkcji innym osobom (podmiotom zewnętrznym) na podstawie umowy cywilnoprawnej.

[i]Autorka jest prawniczką w kancelarii Bartłomiej Raczkowski Kancelaria Prawa Pracy[/i]

[ramka][b]Szef mimo woli [/b]

- Z przejściem części zakładu mamy do czynienia m.in. wtedy, gdy część działalności pracodawcy (jego dotychczasowych funkcji) zostaje – na podstawie umowy cywilnej – przekazana wyspecjalizowanemu podmiotowi zewnętrznemu, będącemu pracodawcą w rozumieniu art. 3 k.p. (w tym osobie fizycznej zatrudniającej pracowników bezpośrednio przed przejściem).

- W ślad za przekazanymi funkcjami na nowego pracodawcę przechodzą wykonujący je dotychczas pracownicy. Po przejściu powinni podlegać kierownictwu nowego pracodawcy (tj. firmy outsourcingowej), pracować w wyznaczonym przez niego miejscu i czasie.