[b]– Zatrudniamy pracownika, z którym chcemy zawrzeć umowę o zakazie konkurencji zarówno w trakcie trwania umowy o pracę, jak i po jej rozwiązaniu.

Czy zobowiązanie do lojalności może być przedmiotem umowy o pracę? Zastanawiam się również, czy w każdej chwili będziemy mogli się z tego zobowiązania wycofać, bo istnieje duże prawdopodobieństwo, że firma przejdzie w ręce nowego właściciela. Jeżeli zmieni on profil działalności, to może się okazać, że zakaz konkurencji jest zbyteczny[/b] – tłumaczy czytelnik.

[srodtytul]W trakcie lub po[/srodtytul]

Zakaz konkurencji trwać może zarówno w czasie gdy strony wiąże stosunek pracy, jak i wtedy, gdy przestaje on obowiązywać.

[b]Pracownik, który został objęty takim zakazem, „nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy oraz świadczyć pracy dla innego podmiotu prowadzącego taką działalność”. [/b]

Nie ma przy tym znaczenia, czy taka działalność odbywa się w ramach stosunku pracy czy na przykład na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Umowa o zakazie konkurencji może być zawarta z każdym pracownikiem, jeśli została podpisana w trakcie trwania stosunku pracy. Inaczej, gdy ma obowiązywać po zakończeniu umowy o pracę.

Wówczas „stosuje się ją tylko do osób mających dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę”.

Tak stanowi art. 101[sup]2[/sup] [link= http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=B5E347C50E4D2860978BAD3D891C7A48?n=1&id=76037&wid=337521]kodeksu pracy[/link]. W praktyce chodzi tu co do zasady o menedżerów średniego lub wyższego szczebla.

[srodtytul] W odrębnej umowie[/srodtytul]

Zakaz konkurencji musi być przedmiotem odrębnej, pisemnej umowy. Taki kontrakt powinien zawierać następujące elementy:

- oznaczenie stron umowy,

- miejsce i datę jej zawarcia,

- definicję pojęcia „działalność konkurencyjna wobec pracodawcy”, tj. wskazanie pól takiej działalności,

- opis działań, od których pracownik ma obowiązek się powstrzymać,

- zasięg terytorialny obowiązującego zakazu konkurencji.

To nie wszystko. [b]W umowie o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia trzeba jeszcze wskazać czas, przez jaki ma on obowiązywać, oraz wysokość odszkodowania, które z tego tytułu przysługuje.[/b]

Za przestrzeganie zakazu konkurencji po ustaniu zatrudnienia przysługuje 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu.

Jeżeli zatem zakaz obejmuje rok po ustaniu pracy‚ to pracownik ma prawo otrzymać 1/4 swojego wynagrodzenia w ostatnim roku zatrudnienia w tej firmie.

Termin wypłaty odszkodowania za ustanowienie zakazu konkurencji po ustaniu zatrudnienia nie jest sprecyzowany w kodeksie pracy. Kodeks stanowi jedynie‚ że pracodawca może wypłacać odszkodowanie w miesięcznych ratach.

[srodtytul]Wszystko do czasu[/srodtytul]

Z wyjątkiem przypadku określonego w art. 101[sup]2[/sup] § 2 k.p. przepisy nie przewidują zwolnienia z raz zawartego zakazu konkurencji.

[b]Pracodawca może jednakże zastrzec prawo odstąpienia od umowy, która go reguluje, albo prawo do jej wypowiedzenia. [/b]

Te postanowienia należy wprowadzić do umowy wcześniej, bo w przeciwnym razie pracodawca będzie musiał umowę wykonać do końca i tym samym wypłacić zatrudnionemu całe odszkodowanie.

W praktyce może dojść również do takiej sytuacji, gdy firma przestanie wypłacać odszkodowanie. Wtedy zakaz konkurencji przestanie obowiązywać samoistnie, ale mimo to pracodawca nadal będzie musiał wypłacać całość odszkodowania.

Zgodnie bowiem z art. 101[sup]2[/sup] § 2 k.p. [b]niewywiązywanie się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania to jedynie przyczyna wygaśnięcia zakazu konkurencji, a nie całej umowy. [/b] Wygasa zatem zobowiązanie po stronie pracownika, natomiast zobowiązanie pracodawcy do wypłaty odszkodowania trwa nadal.

Potwierdził to również [b]Sąd Najwyższy w uchwale z 11 kwietnia 2001 r. (III ZP 7/01).[/b]

[srodtytul]Wątpliwy transfer[/srodtytul]

Czytelnik wspomina, że firma może przejść w ręce nowego właściciela. Co w takiej sytuacji z zakazem konkurencji? Nie rozstrzygają tego ani przepisy, ani orzecznictwo Sądu Najwyższego. Jedynie eksperci mają wypracowane poglądy.

Niektórzy z nich twierdzą, że umowa o zakazie konkurencji ma charakter pracowniczy i przechodzi na nowego pracodawcę tak samo jak inne prawa i obowiązki zatrudnionego.

Jeżeli nowy właściciel nabył firmę, to przejął również związaną z nim klauzulę konkurencyjną. Przejmujący może dochodzić swoich praw, gdy zostanie ona naruszona.

Inni twierdzą z kolei, że kontrakt o zakazie konkurencji traktujemy jako umowę cywilną. Wówczas nie przechodzi na nowego pracodawcę w wyniku transferu, co powoduje, że po stronie zatrudnionego powstaną dwojakie zobowiązania: ze stosunku dotychczas pracy wobec nowego pracodawcy i z tytułu umowy o zakazie konkurencji wobec firmy, w której był zatrudniony.

Tyle teoria. W praktyce bowiem większość umów o zakazie konkurencji przechodzi na nowego właściciela. Inaczej zakaz byłby przecież łamany już w chwili, gdy pracownik rozpoczyna pracę w przejmującej firmie, bo ta stanowi zazwyczaj konkurencję dla przejmowanej.

[ramka][b]Czas na odstąpienie[/b]

[b]Komentuje Patrycja Zawirska, prawnik - Kancelaria Prawa Pracy Bartłomiej Raczkowski:[/b]

Sąd Najwyższy uznał, że prawo odstąpienia od umowy o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia można wykonać nawet po rozwiązaniu się umowy o pracę [b](wyrok z 4 lutego 2009 r., II PK 223/08). [/b]

Oczywiście warunkiem jest uprzednie zastrzeżenie takiej możliwości w treści klauzuli „antykonkurencyjnej”.

Stanowisko SN jest ciekawe, bo dotychczas uznawano, że odstąpienie jest możliwe wyłącznie do momentu rozstania się z firmą.

Z kolei w innym [b]wyroku (z 27 maja 2009 r., II PK 300/08) SN[/b] dokonał szerokiej – i w mojej ocenie słusznej – wykładni pojęcia niewywiązywania się z obowiązku zapłaty odszkodowania (101[sup]2[/sup] § 2 k.p.), które powoduje wygaśnięcie po stronie zatrudnionego obowiązku powstrzymywania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej.

Za takie „niewywiązywanie się” uznał nie tylko niewypłacenie odszkodowania, ale również jego nieterminową zapłatę.

W tym zakresie konieczne jest jednak analizowanie okoliczności indywidualnego przypadku. Nie każde opóźnienie spowoduje bowiem zwolnienie pracownika ze wskazanego obowiązku.[/ramka]