Wykonawcą zamówienia publicznego może być osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Zatem wykonawcą zamówienia może być każdy przedsiębiorca, który jest zdolny do jego wykonania i nie podlega wykluczeniu od udziału w postępowaniu o jego udzielenie. Niekiedy o jedno zamówienie mogą ubiegać się wspólnie różni przedsiębiorcy. Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) dopuszcza taką możliwość, choć ubieganie się o publiczny kontrakt przez kilka firm stanowi swego rodzaju zmowę, co w praktyce ogranicza konkurencję.
Zgodnie z art. 23 ust. 1 p.z.p. kilku wykonawców może wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji kilku przedsiębiorców tworzy konsorcjum i składa jedną ofertę w ramach konkretnego postępowania. Jeżeli jednak okaże się, że celem lub skutkiem utworzenia konsorcjum przetargowego jest ograniczenie konkurencji, to będzie ono stanowiło zakazane porozumienie ograniczające konkurencję. W praktyce za takie zakazane porozumienie może zostać uznane utworzenie konsorcjum przez firmy, które mogłyby złożyć oferty oddzielnie, mając realną szansę wygrania przetargu. Czasami w takich sytuacjach jest możliwe złożenie jednej oferty przez kilka firm. Przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum będą musieli jednak wykazać, że zwiększa to ich efektywność.
Wykonawcy, podejmując decyzję o wspólnym ubieganiu się o zamówienie mogą poprzestać na wstępnych ustaleniach, których konkretyzacja w postaci umowy konsorcjum nastąpi dopiero w przypadku wyboru złożonej przez nich oferty. Dodatkowo, jeżeli oferta wspólna wykonawców zostanie uznana za najkorzystniejszą, to zamawiający może wymagać, żeby wykonawcy przedłożyli mu umowę konsorcjum. Umowa taka musi zostać przedłożona przed zawarciem kontraktu w sprawie zamówienia.
Przedsiębiorcy, którzy wspólnie chcą ubiegać się o publiczny kontrakt powinni pamiętać, że ich obowiązkiem jest ustanowienie pełnomocnika. To on reprezentuje firmy w postępowaniu, a także zawiera w ich imieniu umowę w sprawie zamówienia. Ustanowienie pełnomocnika jest obowiązkowe bez względu na ustalenia firm co do podstawy ich wspólnego działania, a więc bez względu na treść listu intencyjnego czy umowy konsorcjum. Nieustanowienie pełnomocnika skutkuje wykluczeniem konsorcjum z postępowania.
Firmy zamierzające ubiegać się o publiczny kontrakt w ramach konsorcjum powinny pamiętać o tym, że w postępowaniu każdy z wykonawców działających wspólnie podlega ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Polega to na sprawdzeniu ich uprawnień, doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, sytuacji ekonomicznej i finansowej. O spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o miejscu oferty konsorcjum w rankingu ofert decyduje nie indywidualna ocena każdej z firm, ale łączna ocena wszystkich wykonawców działających wspólnie, a więc łączna ocena uzyskana przez wszystkich uczestników. Konsorcjum może powoływać się na zdolność do wykonania zamówienia każdego ze swoich członków.
Ubieganie się o zamówienie w ramach konsorcjum, nie ogranicza odpowiedzialności firm za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Każda z firm ponosi taką odpowiedzialność solidarnie. Przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie mogą zwolnić się z tej odpowiedzialności umownie, ani poprzez postanowienia umowy konsorcjum, ani w drodze umowy z zamawiającym.
Dopuszczalne porozumienia
Spod zakazu dotyczącego ograniczenia konkurencji wyłączone ?są porozumienia, które:
- ?przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji ?lub do postępu technicznego lub gospodarczego,
- ?zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumienia korzyści,
- są niezbędne do osiągnięcia tych korzyści,
- nie prowadzą do wyeliminowania konkurencji.
